TSDJ BOG SP - 11001610810520168026501-(07-12-2021)

Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Álzate.

Radicación : 11001610810520168026501

Procesado : Hernán Duitama Arias.

Delito : Acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años.

Decisión : Revoca.

Aprobado en acta No. : 168.

Bogotá, D.C., diciembre siete (07) de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2021 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a Hernán Duitama Arias Martínez como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS

Fueron narrados por el juzgado de primera instancia en los siguientes términos:

“Del escrito de acusación se desprende que de conformidad con la denuncia interpuesta el 4 de abril de 2016 por la ciudadana Yenny Rodríguez Urrego en calidad de progenitora de la menor con iniciales PSRU nacida el 29 de septiembre de 2003, se tuvo conocimiento que su descendiente le señaló que el ciudadano HERNÁN DUITAMA ARIAS (padrastro), efectuaba abuso sexual en su contra, consistente en

PSRU nacida el 29 de septiembre de 2003, se tuvo conocimiento que su descendiente le señaló que el ciudadano HERNÁN DUITAMA ARIAS (padrastro), efectuaba abuso sexual en su contra, consistente en tocamientos en su senos, cola y vagina, le introducía el pene por su vagina, lo cual venía aconteciendo desde que cont aba con 4 o 5 años de edad aproximadamente.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

2

Señaló que la menor afirmó que dichos actos acontecían cuando su progenitora se marchaba a trabajar y no se encontraban sus hermanos en el inmueble, momentos en los que era manoseada y penetrada, refiriendo que HERNÁN DUITAMA ARIAS a veces la recogía en el colegio. Adujo la menor que los actos de penetración empezaron a suceder cuanto contaba entre 6 o 7 años de edad, y que cuando la tocaba ella le manifestaba que no quería, pero aun así el prenombrado le quitaba su ropa y la penetraba vía vaginal, por lo cual el mencionado sujeto la amenazaba en el sentido que de llegar a contar lo sucedido, procedería a matar o golpear a su progenitora.

Igualmente refirió la menor que la última vez que aconteció estos hechos fue un sábado como a las 8 de la mañana cuando su progenitora se marchó a laborar, por lo que al encontrarse durmiendo, HERNÁN DUITAMA ARIAS se trasladó a su cama y la penetró, momento en que le indicó que se había enamorado de ella. Asimismo, refirió que el prenombrado era especial con ella ya que le solía dar

HERNÁN DUITAMA ARIAS se trasladó a su cama y la penetró, momento en que le indicó que se había enamorado de ella. Asimismo, refirió que el prenombrado era especial con ella ya que le solía dar detalles, sumado a que los actos descritos acontecieron en múltiples ocasiones resaltando que cuando era accedida éste siempre eyaculaba dentro de ella, actos que regularmente acontecían en la cama s uya o de su progenitora, sumado a que siempre le daba besos en su mejilla o boca, pidiéndole que no lo empujara, instante en el que era sujetada de sus manos para que no lo pellizcara”1 (Errores propios del texto)

ACTUACIÓN PROCESAL

1.- En audiencia del 27 de febrero de 2018 ante el Juzgado 79 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía imputó al procesado por los delitos de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 206, 211 numerales 2, 4, 5 y 31 del Código Penal, para el año 2007, en concurso con el mismo delito por los hechos ocurridos desde el 4 de agosto d e 2008 hasta septiembre de 2014 con la aplicación de la Ley 1257 de 2008 y en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, según los artículos 205, 211 numerales 4 y 5 y 31 del Código Penal.2.

2.- El 9 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 55 Penal del Circuito

concurso homogéneo y sucesivo, según los artículos 205, 211 numerales 4 y 5 y 31 del Código Penal.2.

2.- El 9 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad, al que le correspondió el conocimiento del asunto, se realizó

1 Folio 1 del archivo “638 actos y acceso sexual, condena.pdf”. 2 Folio 27 del archivo “cuaderno 1 -292225.pdf”.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

3

la audiencia de formulación de acusación. Se acusó al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con me nor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo3. La audiencia preparatoria se agotó el 20 de febrero de 20194 y la audiencia de juicio oral se realizó en dos sesiones, el 13 de mayo de 20195 y el 19 de agosto de 2020.

3.- La sentencia se profirió en audiencia del 24 de junio de 2021 de la anualidad, y, en contra de la decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación.

SENTENCIA IMPUGNADA

Para la juzgadora de primera instancia , el análisis probatorio al analizar un delito sexual contra un menor de edad debe partir del relato de la víctima, por la clandestinidad que caracteriza esas conductas, sin que ello signifique otorgarle cre dibilidad absoluta, pues, como cualquier testimonio, debe ser analizado y confrontado con las restantes pruebas.

la víctima, por la clandestinidad que caracteriza esas conductas, sin que ello signifique otorgarle cre dibilidad absoluta, pues, como cualquier testimonio, debe ser analizado y confrontado con las restantes pruebas.

Luego de hacer un recuento de los dichos de la menor, manifestó que el testimonio era creíble, hilado y coherente, pues se ubicó en tiempo y espacio, ya que hizo referencia a que los hechos acontecieron cuando contaba con 5 y hasta los 12 años, esto es, desde el 2008 hasta 2016, lo cual concuerda con su año de nacimiento, e hizo una narración con suficiente detalle en relación a qué aquel le toc ó sus glúteos, piernas y senos, le dio besos en la boca y la penetr ó por la vagina, lo cual, además, es conteste con lo dicho por aquella en distintas oportunidades ante los profesionales que la atendieron.

Señala que dicho relato contó con respaldo periférico, ya que no se observó animadversión o intensión de perjudicar al procesado, e incluso,

3 Ibidem a folio 31. 4 Ibídem a folio 28. 5 Ibidem a folio 14.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

4

conforme con lo referido por la madre de la víctima, Yenny Rodríguez Urrego, en ocasiones la menor se refería aquel como “pá”, lo que denota que lo veía como una figura paterna. Igualmente, que se observó un daño psicológico, pues la menor siempre refirió que se sentía mal por lo sucedido y, al momento de rendir su testimonio, se le vio afectada, al punto de tener que suspender la diligencia.

psicológico, pues la menor siempre refirió que se sentía mal por lo sucedido y, al momento de rendir su testimonio, se le vio afectada, al punto de tener que suspender la diligencia.

Sobre la manifestación del defensor al momento de los alegatos , quien consideró que la versión rendida por la menor fue más detallada en la entrevista que en su testimonio, advirtió que, si bien , era cierto, dicha circunstancia, por si misma, no restaba credibilidad a sus manifestaciones; más aún, cuando de los dichos de su progenitora se advierte que la víctima era introvertida y callada, lo cual, dice, se logró observar en su testimonio, pues se vio tímida y dando respuestas limitadas, notándose incomoda, lo que podría explicar las alteraciones entre el testimonio y la entrevista.

Igualmente, en relación con lo referido por la defensa sobre la incompatibilidad de los dichos de la menor con el dictamen pericial, en el que no se encontró rastro de penetración, manifestó que, al ser la cavidad vaginal una zona conformada por mucosa, la cicatrización no deja huellas, sumado a las características del himen y la edad de la menor. Además, que, según lo dicho ante la perita, el último acceso ocurrió aproximadamente 15 días antes de la valoración, tiempo suficiente para que las heridas pudieran sanar. Todo lo cual reafirma con un acápite jurisprudencial en el que se resalta que el acceso se configura aun cuando el pene no traspase la totalidad del himen.

Luego de ello, y tras considerar que el actuar del procesado se enmarca en las conductas de actos sexuales con menor de 14 años agravado y de acceso sexual abusivo con menor de 14 años agravado, que

totalidad del himen.

Luego de ello, y tras considerar que el actuar del procesado se enmarca en las conductas de actos sexuales con menor de 14 años agravado y de acceso sexual abusivo con menor de 14 años agravado, que fue doloso y que, además, es antijurídico y culpable, lo condenó a una pena de 212 meses de prisión6.

LA APELACIÓN

6 Archivo “638 actos y acceso sexual, condena.pdf”.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

5

El abogado de la defensa cuestiona el fallo de primera instancia, resaltando contradicciones puntuales.

En primer lugar, advirtió que, de acuerdo con lo dicho por la menor, el juzgado refirió que su unidad familiar estaba conformada solo por tres personas; empero, la madre de aquella manifestó que el procesado vivía pendiente de las “niñas”, lo que permite colegir la existencia de otras personas, y, consecuentemente, que no siempre el procesado estaba a solas con la menor. De la misma forma, considera que no hay claridad en relación con el tiempo en que ocurrieron los hechos, pues en ocasiones se mencionó que iniciaron cuando tenía 9 y, en otras, que cuando tenía 8 años.

En relación con el examen de medicina legal, refiere que es contradictorio con el relato de los hechos, pues allí se concluye que no existen antecedentes traumáticos y que el himen está integro, por lo que, se cuestiona, como podría mantenerse el himen integro después de 4 años de accesos constantes . Ataca, igualmente, la valoración realizada por la

existen antecedentes traumáticos y que el himen está integro, por lo que, se cuestiona, como podría mantenerse el himen integro después de 4 años de accesos constantes . Ataca, igualmente, la valoración realizada por la juzgadora de esa prueba, pues dice, pese a que se desprende con claridad que no existieron accesos antes de octubre de 2015, en la sentencia se hacen valoraciones sobre el himen y la cicatrización de la s lesiones en la vagina, sin fundamento científico y con el único objeto de contradecir el dictamen médico.

Cuestiona también que la menor manifestara que el procesado nunca usara condón, lo que resulta extraño, pues la posibilidad de que aquella resultara en embarazo es algo que debió haber advertido, por razones obvias, el procesado y sobre ello no se dijo nada.

Refiere que, como fue advertido al momento de los alegatos, existió otra menor con la que el procesado tuvo algún tipo de relación afectiva y que, incluso, tuvo otro proceso por delitos sexuales por el que fue absuelto. Ambas cosas, las que, en su criterio, podrían explicar que, por celos, la menor manifestara hechos ajenos a la realidad.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

6

En el mismo sentido, refirió que en la entrevista la menor adujo que su compañera, resultó embarazada y que le gustaría ver al procesado en la cárcel, lo cual, contrario a lo referido por la primera instancia, si permitiría evidenciar que existen animadversión de la menor por el acusado.

Adicionalmente, considera que la menor no fue precisa en la

cárcel, lo cual, contrario a lo referido por la primera instancia, si permitiría evidenciar que existen animadversión de la menor por el acusado.

Adicionalmente, considera que la menor no fue precisa en la narración de los hechos, pues no solo la fecha quedó indeterminada, sino que dio un relato sin detalles, que no permiten concluir su existencia.

Agrega que no era perceptible la afectación psicológica de la qu e se habla en primera instancia, pues ello, de existir, debió haber sido advertido por un psicólogo y que el llanto en la audiencia incluso puede deberse a sentimientos de culpa.

Finalmente rechaza que se hagan referencias jurisprudenciales de casos ajenos, pues considera que la valoración probatoria debe ser caso a caso.

Por todo lo anterior , solicita se revoque la sentencia y, en su lugar, se absuelva al procesado.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Competencia.

De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta contra un fallo proferido en primera instancia por un juzgado penal del circuito de este Distrito Judicial.

2.- Problema jurídico.

Corresponderá determinar al Tribunal si, de acuerdo con lo referido por la defensa, el relato de la menor carece de coherencia interna y externa y, ante ello, debe absolverse al procesado.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

7

2.1.- Precisión previa.

Antes de entrar al resolver el problema jurídico plant eado, le

Procesado: Hernán Duitama Arias.

7

2.1.- Precisión previa.

Antes de entrar al resolver el problema jurídico plant eado, le corresponde a la Sala hacer una precisión relacionada con las pruebas que pueden ser objeto de valoración dentro del presente asunto.

En ese sentido, conforme con el literal d del artículo 392 y el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, al momento d el interrogatorio cruzado las entrevistas, como cualquier declaración jurada previa del testigo, pueden ser usadas con el objeto de refrescar memoria o impugnar credibilidad, sin que, por ello, puedan ser introducidas como prueba al juicio oral, pues, encajan en la definición del artículo 437 de la misma norma, es decir, son prueba de referencia.

Sin embargo, el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal permite que, de forma excepcional, se admita prueba de referencia cuando, entre otras, el declarante sea “menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que e n los artículos 138, 139, 141, 188ª, 188c, 188d, del mismo Código.”.

No obstante, esa excepción implica, como en las demás circunstancias reguladas en el precitado artículo 438, que el testigo no esté disponible, por lo que, sigue siendo la regla que, ant e la comparecencia del testigo, es inadmisible la introducción de prueba de referencia.

Sobre el particular, debe recordarse que la creación legislativa de esa excepción tuvo por objeto evitar la revictimización del menor víctima de

inadmisible la introducción de prueba de referencia.

Sobre el particular, debe recordarse que la creación legislativa de esa excepción tuvo por objeto evitar la revictimización del menor víctima de delitos sexuales, que puede producirse cuando se le convoca a audiencia a qué narre, nuevamente, los hechos, siendo, entonces, facultativo para la fiscalía, elegir si quiere traer a la víctima como testigo, o si, amparada en la excepción, elige introducir su entrevista, pero, bajo ninguna circunstancia, puede aportar a juicio tanto el testimonio como la entrevista, pues, se insiste,Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

8

la elección de la primera opción elimina la posibilidad, de, vía excepción, recurrir a la segunda.

Lo anterior, sin perjuicio de las distintas posibilidades con las que cuentan las partes para, entre otras cosas, introducir la entrevista en casos en los que el testigo se retracta de lo dicho previamente, cómo la figura jurisprudencial del testimonio adjunto, la cual debe cumplir ciertas reglas que tampoco se dan en el presente asunto.

De acuerdo con lo dicho, por ser inadmisible, la Sala no podrá valorar la entrevista introducida por Arasely María Chávez Bermúdez, que fue tomada a la víctima PSRU, pues aquella compareció como testigo al juicio, habilitándose, en consecuencia, el uso de la entrevista únicamente para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

2.2. Sobre la responsabilidad penal del procesado.

Para la defensa, en clara discordancia con la sentencia de primera

habilitándose, en consecuencia, el uso de la entrevista únicamente para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

2.2. Sobre la responsabilidad penal del procesado.

Para la defensa, en clara discordancia con la sentencia de primera instancia, la principal prueba de cargo, entiéndase, la de la menor víctima PSRU, no permite concluir la existencia de los hechos acusados, pues no solo no logra ubicarlos en tiempo y espacio, sino que no guarda coherencia con el resto de las pruebas aportadas al trámite del juicio oral.

En fundamento de lo anterior, alega que, contrario a lo advertido por la jueza, no es posible ubicar los años en que, presuntamente, se cometieron los hechos acusados, pues se refieren edades y fechas de forma discordante.

Sobre el particular, se tiene que, en la primera sesión de audiencia de juicio, la menor PSRU manifestó que tenía 15 años y que había nacido el 29 de septiembre de 2003. Al ser cuestionada sobre los hechos objeto del juicio, manifestó que fue agredida sexualmente por el acusado desde los 9 y hasta los 13 años, ajustando esa edad a los años 2008 y hasta el 2016 o 2017.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

9

Sin embargo, de una operación aritmética simple, se obtiene que la edad y la fecha advertida no son concordantes, pues, en principio, establece el rango de duración de la agresión en 4 años (la diferencia entre los 9 y los 13 años), pero luego, cuan do, dice los años en los que transcurrió, fija el

edad y la fecha advertida no son concordantes, pues, en principio, establece el rango de duración de la agresión en 4 años (la diferencia entre los 9 y los 13 años), pero luego, cuan do, dice los años en los que transcurrió, fija el rango en 8 o 9 años (la diferencia entre los años 2017 o 2016 y 2008) . En el mismo sentido, pese a haber advertido que los hechos empezaron a ocurrir cuando tenía 8 años, en el 2008, fecha en la que dijo qu e habían empezado los tocamientos, según su fecha de nacimiento, contaba con 5 años, siendo, entonces, únicamente concordante la fecha en la que concluyó la agresión, pues, en efecto, para el año 2016, conta ba con 13 años.

Así las cosas, no es verdad la afirmación realizada por la a quo en la sentencia condenatoria al señalar que la menor “ fue enfática en sostener que los actos en su contra acontecieron cuando contaba con 5 a 12 años de edad, esto es, de los años 2008 a 2016 cuando se presentó la denuncia, lo cual concuerda con el año de nacimiento, lo cual robustece la credibilidad de su dicho…”7, pues, se insiste, la menor manifestó que los hechos ocurrieron cuando tenía entre 9 y 13 años . En ese sentido, puede observarse una intención injustificada por parte de la primera instancia de ajustar la edad a las fechas dichas por la menor, que no se compadece con lo referido en el juicio oral.

Pese a ese yerro, la Sala entiende que, conforme con el relato de la menor, de ocurrir, los presuntos hechos ac aecieron entre los 9 y los 13

el juicio oral.

Pese a ese yerro, la Sala entiende que, conforme con el relato de la menor, de ocurrir, los presuntos hechos ac aecieron entre los 9 y los 13 años de la menor, es decir, entre los años 2012 y 2016, dado que esta fue la manifestación inicial de la menor y los años los dio, no voluntariamente, sino cuando fue requerida por la fiscalía para que diera esa claridad, pudiéndose explicar entonces la discordancia, por un error aritmético de la menor al momento de su testimonio, pues, luego de la pregunta, se observa que se toma un momento para pensarlo, de lo que, puede colegirse, estableció las fechas, no porque las recordara, sino, se insiste, porque hizo las operaciones mentales, erradamente, según se observa, para determinar en qué año contaba con 9 años.

7 Folio 13 del archivo “638 actos y acceso sexual, condena.pdf”.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

10

De otro lado , agrega la defensa que el relato de la menor no fue preciso, pues no describió ninguno de los presuntos actos acaecidos con detalle. Revisado el audio, observa la Sala que, en efecto, el relato de la menor -no por voluntad, sino porque así fueron conducidas las preguntas por la fiscalía - contiene elementos muy genéricos, de los que se puede extraer que entre los 9 y los 13 años, su padrastro, el acusado, le realizó tocamientos de contenido libidinoso en su cola, vagina y senos, le dio besos en la boca y la accedió, según dice, precisamente desde los 9 años, sin que logre precisarse algún evento en particular.

tocamientos de contenido libidinoso en su cola, vagina y senos, le dio besos en la boca y la accedió, según dice, precisamente desde los 9 años, sin que logre precisarse algún evento en particular.

En ese sentido, al ser cuestionada sobre el abuso que, dijo, ejerció Duitama Arias en su contra, manifestó que introducía su pene en su vagina, y que le tocaba, con las manos, esa parte del cuerpo, así como los senos y las piernas, luego, al ser cuestio nada por lo que ocurría cuando aquel se quitaba la ropa, manifestó igualmente que empezaba a tocarla, le quitaba la ropa y luego la accedía y que esto se presentaba la mayoría de días desde los 9 años, a veces en la mañana o a veces en la tarde, sin que pueda extraerse mayor detalle por la indebida conducción del testigo por parte de la fiscalía.

Sobre ese asunto, debe referir la Sala que, al momento de interrogar, y con el objeto de lograr en el juez el conocimiento de determinados hechos, las partes deben tener en cuenta la edad de la o el testigo, a fin de definir su capacidad de narrar lo que se pretende probar. Actuación que no hizo la fiscalía en el presente asunto, pues pese a que la menor ya tenía edad suficiente para narrar los hechos de forma detallada, se hicieron preguntas indirectas e impertinentes8, como si se tratara de una menor mucho más pequeña, que, lamentablemente, impidieron un relato más conciso, que permitiera conocer con mayor detalle lo ocurrido.

Sin embargo, la incapacidad de la fiscalía para lograr un relato acorde con las exigencias de un sistema oral no implica per se que se

permitiera conocer con mayor detalle lo ocurrido.

Sin embargo, la incapacidad de la fiscalía para lograr un relato acorde con las exigencias de un sistema oral no implica per se que se

8 Al respecto, se hicieron preguntas tales como: ¿qué pasaba con su ropa al momento de ocurrencia de los hechos? ¿vio el cuerpo del procesado? ¿qué observó?Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

11

deseche el relato de la víctima, sino que obliga, como deberá hacerse en este caso, a examinar con mayor detalle las pruebas introducidas al juicio, con el objeto de determinar si, valoradas en conjunto, permiten el conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal. En relación con el testimonio de la menor, llama la atención que, a pregunta de la fiscalía de por qué guardó silencio, hubiera respondido que el procesado la amenazaba al indicarle que sería capaz de hacerle daño o matar a su mamá; sin embargo, al ser cuestionada por cómo era la relación con él, indicó que , era buena, lo cual confirma el relato de la madre de aquella, como se verificará más adelante; situaciones que, para la Sala, son contradictorias, ya que si el procesado logró doblegar su voluntad bajo amenazas de muerte, no se entiende como el comportamiento de la menor hacia el procesado nunca reflejo miedo y, contrario a ello era cercano. Hecho que, sumado a la falta de detalle, se insiste, por la poca técnic a de la fiscalía, no permiten acreditar una coherencia interna total del relato.

hacia el procesado nunca reflejo miedo y, contrario a ello era cercano. Hecho que, sumado a la falta de detalle, se insiste, por la poca técnic a de la fiscalía, no permiten acreditar una coherencia interna total del relato.

En ese senti do, cuestiona igualmente la defensa la valoración que hizo la primera instancia del dictamen médico legal que fuera introducido a juicio. Como se refirió en el acápite que hizo relación a la sentencia de primera instancia, la jueza consideró que los resultados del examen médico no descartaban el relato de la menor, pues, por la mucosidad propia del área vaginal y la edad de la menor, las lesiones tenían facilidad de sanar más rápido, a lo que agrego que, como el himen era dilatable, los actos narrados pudieron no dejar huella.

Si bien, la conclusión de la a quo se funda en una premisa verdadera, esto es, que la imposibilidad medica de confirmar cualquier tipo de agresión sexual no desecha la acusación, advierte la Sala que la primera instancia omitió la valoración a un aparte importante del examen y de los dichos en juicio de la perit o, con la que se introdujo, que, de haber sido valorados correctamente, llevarían a una conclusión distinta.

En efecto, la perito explicó que, al tener la cavidad vaginal tejido mucoso y por la corta edad de la menor, las lesiones podrían sanar de formaSegunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

12

rápida; sin embargo, también advirtió que el examen médico legal realizado permitía concluir, con certeza, que antes de la menarquia, que fue

Procesado: Hernán Duitama Arias.

12

rápida; sin embargo, también advirtió que el examen médico legal realizado permitía concluir, con certeza, que antes de la menarquia, que fue establecida en octubre de 2015, l a menor no fue accedida , sobre lo cual, brindó una explicación científica, esto es, que, pese a que el himen de la menor era dilatable, esa característica se la da un flujo hormonal alto, que solo ocurre con la primera menstruación, por lo que, en caso de haber existido una penetración previa, y al no tener el himen esa característica aún, se hubiera producido un desgarro, que hubiera podido ser identificable, pero que, precisamente por no hallarse, la perito consignó en el documento la conclusión aludida, esto es, que “LOS HALLAZGOS

ENCONTRADOS ME PERMITEN CONFORMAR (SIC) QUE NO HUBO

PENETRACIÓN VAGINAL ANTES DEL DESARROLLO (OCTUBRE DE 2015), NO ME ES POSIBLE CONFIRMAR PENETRACION VAGINAL, DESPUÉS DEL DESARROLLO POR LA PRESENCIA DE UN HIMEN DILATABLE” 9, lo cual, incluso, fue reiterado por la testigo al momento del contrainterrogatorio.

En ese sentido, existe prueba científica, indebidamente valorada por la primera instancia, que determinó que no hubo acceso carnal, por lo menos, antes de octubre de 2015, e sto es, cuando la menor estaba a un mes de cumplir 12 años y solo a un año de que se haya producido el último acceso, esto es, según lo dicho por la menor, en el 2016, cuando tenía 13

menos, antes de octubre de 2015, e sto es, cuando la menor estaba a un mes de cumplir 12 años y solo a un año de que se haya producido el último acceso, esto es, según lo dicho por la menor, en el 2016, cuando tenía 13 años, lo cual, descarta ese tipo de comportamientos desde los 9 años, como había sido señalado por aquella en su testimonio y como fue concluido en el fallo condenatorio.

No obstante lo anterior, para la Sala es claro que el procesado fue acusado igualmente por el delito de actos sexuales, los cuales, por regla general, salvo que se haya usado violencia, no dejan huella; sin embargo, en el relato de la menor dichos actos sexuales se ataron siempre al acceso, pues, según lo narrado, eran el preludio de la penetración, por lo que, ante la existencia de duda sobre el acceso carnal con anterioridad al 2015, existe duda igualmente sobre los actos sexuales acaecidos con anterioridad a esa fecha.

9 Folio 20 del archivo “cuaderno 1 -292225.pdf”.Segunda instancia 2016 80265 01

Procesado: Hernán Duitama Arias.

13

Sin embargo, como se citó con anterioridad, no fue posible determinar científicamente si después del 2015 se realizó algún tipo de acceso carnal en contra de la menor, pues tiene un himen dilatable que impide el desgarro, lo cual, contrario a lo señalado por la defensa, no cambia si el acceso carnal se realizó de manera constante o no, pues esa característica del himen le otorga elasticidad e impide un desgarr o al momento de la penetración, como ocurriría con un himen rígido.

cambia si el acceso carnal se realizó de manera constante o no, pues esa característica del himen le otorga elasticidad e impide un desgarr o al momento de la penetración, como ocurriría con un himen rígido.

En consonancia con ello, y pese a que la valoración científica y la falta de detalles de la menor imprimen ya dudas razonables sobre la acusación, corresponde a la Sala analizar las restantes pruebas a fin de determinar si estas permiten soportar la tesis del ente acusador.

La fiscalía aportó el testimonio de la madre de la presunta víctima, la señora Yenny Rodríguez Urrego, quien manifestó que, en efecto, convivió con el procesado, como su pareja sentimental, desde que la presunta víctima tenía un año y medio y hasta dos días antes de enterarse, por intermedio del colegió, de los hechos narrados por la menor, lo cual ubicó en el 2015, cuando aquella tenía 12 años.

Sobre la posibilidad de ocurrencia de los hechos, la testigo manifestó que su hija y el acusado sí tuvieron la posibilidad de quedarse a solas, pero desmiente lo referido por aquella, en relación a que en l a casa solo vivían los tres, pues indicó que la mayor parte del tiempo convivían con otros de sus hijos del procesado; sin embargo, aclaró que, en ocasiones, los menores tenían horarios cruzados y que, cuando la presunta víctima llegaba hacía el medio día, su hermano salía a estudiar, por lo que se quedaba un tiempo a solas, pero que en esa época -precísese, en la de los horarios cruzados -, ella llegaba a