TSDJ BOG SP - 110016108105201680305 01-(29-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 181

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación 110016108105201680305 01 Procedente Juzgado Treinta y dos Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento Condenado JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA Situación Jurídica Libertad con orden de captura No. 2022-0123 Delitos Acto sexual violento Decisión Confirma condena

I. ASUNTO

1. Resolver el recurs o de apelación interpuesto por la defensa de JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2021 por el Juzgado 32 Penal del Circuito con función de Conocimiento, que lo condenó por el delito de acto sexual violento.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Al medio día de l 9 de abril de 201 6, en el batallón Grupo de Caballería No. 10 Tequendama de Bogotá, en dos oportunidades el soldado profesional JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA realizó tocamientos libidinosos al recluta JHON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ (le metió la mano entre la guerrera, le tocó el pecho, las tetillas, la espalda, la cola, pene y quiso besarlo).

libidinosos al recluta JHON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ (le metió la mano entre la guerrera, le tocó el pecho, las tetillas, la espalda, la cola, pene y quiso besarlo).

3. También el procesado remitió a CARRANZA MARTÍNEZ múltiples mensajes ofreciéndole beneficios si aceptaba tener una relación sentimental con él.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

4. El 25 de julio de 2017 ante el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) formuló imputación contra JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA por la conducta punible de acto sexual violento, en calidad de autor de acuerdo con el artículo 206 del Código Penal , cargo que no aceptó; la medida de aseguramiento no fue solicitada.

5. El 27 de septiembre de 2017 la FGN radicó escrito de acusación, correspondiendo la actuación al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 19 de febrero de 2019.

6. El 9 de mayo siguiente se cumplió la audiencia preparatoria; el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 2 de agosto de 2019 y 20 de octubre de 2021, diligencia última en la que alegó de conclusión, el 1º de diciembre

6. El 9 de mayo siguiente se cumplió la audiencia preparatoria; el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 2 de agosto de 2019 y 20 de octubre de 2021, diligencia última en la que alegó de conclusión, el 1º de diciembre de 2021 emitió sentido del fallo condenatorio , corrió traslado del artículo 447 del CPP y dictó sentencia.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

7. El Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA a la pena principal de 100 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual , estimó probada la conducta de acto sexual violento, en calidad de autor , negándole los mecanismos sustitutivos de la pena.

8. Fundamentó la sentencia en la narrativa de la víctima en juicio y consideró que la FGN demostró no solo la existencia del acto sexual, sino que ello ocurrió mediante violencia, corroborado con los mensajes donde el procesado le ofrecía dinero y recibir ventajas militares de acceder a sus intenciones sexuales.

V. RECURSO DE APELACIÓN

9. La defensa solicitó revocar el fallo condenatorio y en consecuencia declarar la absolución del procesado porque el a quo desconoció la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reoSentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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Página 3 de 10 otorgándole un valor superior al testimonio de la víctima el cual arroja más duda que certeza.

10. Omitió aspectos relevantes señalados por RUBIEL EDUARDO MELO CASTILLO quien no respaldó la versión del denunciante, sino que simplemente, los vio a fuera del aula , esperándolo separados del otro en uno o dos metros.

11. Aduce que los mensajes de WhatsApp no tienen grado de credibilidad alguno, porque no pudo determinarse la fecha, el remitente ni el remisor de los mismos.

12. No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

13. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el 34 -1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. En términos del artículo 43-1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10.

14. Problema jurídico: La Sala analizará si la prueba recaudada es suficiente para derrumbar la presunción de inocencia del procesado o si debe revocarse la sentencia impugnada y en consecuencia absolver al procesado.

15. Del delito de acto sexual violento . Incurre en la conducta punible contenida en el artículo 206 de la Ley 599 /00, quien realice un

debe revocarse la sentencia impugnada y en consecuencia absolver al procesado.

15. Del delito de acto sexual violento . Incurre en la conducta punible contenida en el artículo 206 de la Ley 599 /00, quien realice un tocamiento en el cuerpo de otra persona, exceptuado el acceso carnal, con el fin de provocar al sujeto pasivo y satisfacer la liviandad del agente, y que éste lo haga mediante violencia.

16. La violencia descrita en el artículo 212A1 como elemento esencial de las conductas señala das dentro de l os tipos penales señalados en los

1 “…el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza, la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.”Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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Página 4 de 10 capítulos primero, segundo y tercero del título IV del Código Penal, es entendida por la Corte Suprema de Justicia así:

Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica -intimidación o amenazaque el agente despliega sobre la víctima para hacer de saparecer o reducir sus

la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica -intimidación o amenazaque el agente despliega sobre la víctima para hacer de saparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta2.

17. Su valoración debe ceñirse según los parámetros establecidos:

(…) consecuente con las reglas de la sana critica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia (…) 3 (Se subraya).

18. En ese sentido debe indicarse que no existe una definición única de violencia, sino que existen factores que llevan al juez de conocimiento a advertir que determinado comportamiento fue ejecutado mediante un a conducta que enmarca dicho concepto.

19. De la prueba aportada al proceso. En desarrollo de juicio oral , rindió testimonio la víctima JHON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ4, quien refirió de manera concreta que el 9 de abril de 2016 el soldado profesional JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA, solicitó autorización para que éste le ayudara a recoger unos equipos tecnológicos usados en una capacitación

(curso de contaduría y finanzas) recibida en la escuela de equitación.

20. Una vez estuvieron solos, se le acercó impulsivamente “él tenía un brazo, el brazo izquierdo encima mío que no me dejaba mover, para el poder con la mano derecha, meter la mano a tocarm e el pecho e intentar meter la mano en mi pene ”,

brazo, el brazo izquierdo encima mío que no me dejaba mover, para el poder con la mano derecha, meter la mano a tocarm e el pecho e intentar meter la mano en mi pene ”, concretamente señaló que le tocó , el pecho, las tetillas, la e spalda, la cola, quiso besarlo e intentó tocarle el pene, tra tó de alejarse, pero no p udo porque su agresor era más fuerte, cuándo logró separarse, arribó otro

soldado (RUBIEL EDUARDO MELO CASTILLO).

21. Ese mismo día, salieron los tres con los equipos de cómputo con el fin de dejarlos en la oficina respectiva , RUBIEL MELO tomó rumbo al cuarto de tropas, CARRANZA MARTÍNEZ fue en dirección a la oficina del

2 CSJ, sentencia radicado 25743/06. 3 CSJ Rad 43880/15. 4 Record: 18:00 a 01:22:04 del único audio audiencia de juicio oral del 2 de agosto de 2019.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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Página 5 de 10 mayor ROJAS a dejar el computador pero le dijeron que no podía dejarlo allí, que debía llevarlo a la oficina S3 “oficina de RODRÍGUEZ OSPINA”, una vez ingresó éste le cerró la puerta “me agarró por la parte de la espalda abrazándome fuerte sin yo poderme movilizar, ahí fue en ese momento donde el señor JOHN WALTER OSPINA intentó

ingresó éste le cerró la puerta “me agarró por la parte de la espalda abrazándome fuerte sin yo poderme movilizar, ahí fue en ese momento donde el señor JOHN WALTER OSPINA intentó a besarme el cuello, empezó a buscarme la boca pa (sic) besarme la boca, empezó a tocarme la cola nuevamente a intentar meterme la mano al pantalón a tocarme el pene, lo intentó hacer por encima del pantalón, ya después al pasarse el señor al frente mío , ahí fue que yo vi la oportunidad para poder empujar al señor y quitármelo de encima y poder salir de la oficia”.

22. Concretamente señaló que le tocó “el pecho, las tetillas, la cola y el pene” por encima de la ropa; aseguró no poder evitar la agresión sexual porque “estaba amarrado, el señor me tenía amarrado con los brazos de él abrazándome fuerte, no me podía soltar” a pesar que “él es un poquito más bajito que yo, es ancho, el cuerpo de él es ancho” lo que impedía zafarse, pero logró empujarlo y salir de la oficina.

23. Posteriormente, l e comentó lo sucedido al cabo PACHECO y al comandante del batallón, luego de ello le ordenaron ir al alojamiento, al llegar revisó su celular y encontró múltiples mensajes donde JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA le escribió “me dejaste esperando, al fin que razón me tienes, soy Rodríguez…el que te propuso lo de hoy, el soldado del diplomado … el que quiere ser tu novio” le ofreció dinero y beneficios en el ejército si aceptaba tener una relación

Rodríguez…el que te propuso lo de hoy, el soldado del diplomado … el que quiere ser tu novio” le ofreció dinero y beneficios en el ejército si aceptaba tener una relación sentimental con él, “mira que yo no sé por qué me gustas tanto … eres un pelao (sic) guapo y me gustas … mira dime qué quieres ... que te pague…yo quiero algo serio , pero tranquilo si quieres que te pague , dime ... yo soy todo terren o” cuando recibió una respuesta negativa “abrase … suerte” continúo insistiendo “bueno, pero porqué ese cambio de opinión … no sea así no se arrepentirá yo le voy a ayudar en lo que quiera”.

24. El comportamiento de JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA se produjo valiéndose de la autoridad otorgada por un superior común para hostigar con fines sexuales a J HON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ, sin su consentimiento lo que materializa el tipo de a cto sexual violento, porque como se vio, se sirvió de esa condición para propiciar un espacio a solas, luego el segundo evento sucedió dentro del escenario natural (su oficina S3), esto es, la oficina d onde ejercía su actividad como soldado profesional, también uso su poder para obtener su número telefónico y poder enviarle mensajes afectuosos con insinuaciones sexuales.

25. Evidentemente no se trató solo de una inocente sugerencia, pues existieron tocamientos que llegaron hasta desabrochar (3 botones ), la guerrera “ camisa con botones” , todo con contenido claramente libidinoso, afectando así su dignidad y la libertad de autodeterminación del ofendido.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

guerrera “ camisa con botones” , todo con contenido claramente libidinoso, afectando así su dignidad y la libertad de autodeterminación del ofendido.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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26. El testimonio de OMAR ALBEIRO PACHECO MARTÍNEZ5 sirvió para corroborar los hechos narrados por la víctima, puntualmente señaló que momentos después del ataque lo encontró llorando , también observó los mensajes enviados a su celular, “al parecer lo estaba como acosándolo e incitándolo a tener una relación … RODRÍGUEZ le propone algo así, de que no se preocupe que él lo deja ahí en el batallón, que la oficina estaba disponible pues para que no lo sacaran a área o a bases así de Bogotá, sino que mantuviera en el batallón, que él le colaborara con eso a cambio de que tuvieran alguna relación ”. I gualmente relató lo que éste le contó respecto de los tocamientos, versión que coincide con lo descrito en la denuncia.

27. También hizo presencia el s oldado RUBIEL EDUARDO MELO CASTILLO6, quien apareció luego del primer evento señalado. Dijo que efectivamente luego de llegar por los elementos de computo los observó (a JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA con JHON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ) en la parte de afuera del aula de la Escuela de C aballería, estaban separados por uno o

JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA con JHON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ) en la parte de afuera del aula de la Escuela de C aballería, estaban separados por uno o dos metros, “no vi nada raro… así como los dejé , así los encontré … no estaban haciendo nada, simplemente estaban esperando … que yo llegara para entregar el otro video beam”, lo que confirma la presencia en el lugar de los hechos o el indicio de oportunidad.

28. Lo demostrado con la prueba rec audada. Con las pruebas de cargo pudo demostrarse que el acusado tocó en dos oportunidades por encima de la ropa las partes íntimas del procesado ( cola y pene ), con una pretensión sexual , primero abrazándolo con una fuerza descomunal al punto que la víctima no podía moverse, comportamiento que repitió en su oficina privada ; además, mediante mensajes de texto (WhatsApp) ofreció dinero y beneficios dentro del ejército, elemento de juico que hace más probable la responsabilidad penal de la conducta.

29. Por otra parte, la recurrente no consiguió demostrar que la víctima mintiera pues no impugnó credibilidad, tampoco en el ejercicio de la defensa presentó alguna prueba que demostrara ilegalidad o ilicitud en la obtención de los mensajes de WhatsApp o que por lo menos hiciera dudar de su origen , ni que el señalamiento de este vejamen obedeciera a un ánimo malintencionado hacia el acusado.

5 Récord; 00:11:40 a 00:41:02 de la sesión de audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2021.

un ánimo malintencionado hacia el acusado.

5 Récord; 00:11:40 a 00:41:02 de la sesión de audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2021. 6 Récord: 01:24:50 a 01:39:40 audiencia de juicio oral del 2 de agosto de 2019.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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30. En consecuencia, luego de estudiado el problema jurídico propuesto, ninguna incertidumbre acompaña a la Sala en torno a que los hechos sucedieron tal como fue informado en la denuncia.

31. No puede desconocerse que los tocamientos que padeció el ofendido, no solo tenían connotación libidinosa, sino que el procesado los desplegó con violencia, al acometerlos intempestivamente, cuando lo abordó a solas , también, sorprendiéndolo cuando descargaba un computador, esto es, al tener sus manos ocupadas y recibir un abrazo tan fuerte que lo redujo y bloqueó sus posibilidades de defensa y de oposición al agravio sexual.

32. La repulsa al ataque del agresor solo pudo contrarrestarla cuando lo ubicó de frente y logró, como él lo indicó, quitárselo y salir de la oficina para poder contárselo a sus superiores.

33. Es necesario recordar que la Ley 1257/08 estableció normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia . Si bien en

para poder contárselo a sus superiores.

33. Es necesario recordar que la Ley 1257/08 estableció normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia . Si bien en principio dicha legislación está dirigida a proteger a la mujer, también puede aplicarse en el presente asunto porque el soldado profesional tenía una condición de superioridad ante el recluta . Ello es así porque el comandante de pelotón, superior de ambos, lo había autorizado o prestado para que recogiera los implementos de computo, de modo que se presentó una situación concreta de desigualdad que, sin duda, puede asimilarse a la situación a la que constantemente están sometidas la s mujeres frente los hombres.

34. Luego de efectuar un análisis sobre las actuaciones de quien cometió la violencia entendida como “cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado ”, concluye la Sala que independientemente del género, los funcionarios deben valorar la prueba que involucren violencia sexual, asumiendo que el consentimiento no puede inferirse sino que éste debe ser voluntario y libre. Tampoco podrá inferirse que el consentimiento se desprende del silencio o de la falta de resistencia de la víctima de violencia sexual, porque cuando la víctima calla ante un agravio sexual ello debe entenderse como un rechazo a las pretensiones lascivas.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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ante un agravio sexual ello debe entenderse como un rechazo a las pretensiones lascivas.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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35. Y es que cuando una persona se niega a una pretensión sexual debe entenderse que NO es NO . Y en el evento en que se guarde silencio ante una propuesta s exual el silencio NUNCA se puede entender como respuesta positiva , porque, así como no puede usarse el silencio para incriminar a un procesado, la pasividad de una víctima de delito sexual siempre debe entenderse como una negativa ante cualquier ataque lascivo.

36. En el sub judicie, cuando JHON WALTER RODRÍGUEZ OSPINA atacó sexualmente por segunda vez a JHON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ y le expresó quería tener una relación y que quería tener algo serio , la víctima le respondió: “yo le decía al señor JHON WALTER que no se pusiera con esas porque él sabía que le iba a pasar algo, algo grave con … haciendo eso, eso fue lo único que yo le respondí al

señor JHON WALTER OSPINA”.

37. Lo antes referenciado demuestra que la relación sexual no contó con el consentimiento de CARRANZA MARTÍNEZ.

38. Por ello esta Sala , siguiendo las discusiones que se dan en otras latitudes7, considera que para que exista una interacción sexual debe existir un consentimiento claro, expreso e inequívoco.

39. Cuando se presenta una relación sexual o, en general, actos

38. Por ello esta Sala , siguiendo las discusiones que se dan en otras latitudes7, considera que para que exista una interacción sexual debe existir un consentimiento claro, expreso e inequívoco.

39. Cuando se presenta una relación sexual o, en general, actos libidinosos, que no fueron expresamente aceptados por la pareja, heterosexual u homosexual, se vulnera el bien jurídico a la libertad sexual, porque cuando una conducta como la aquí discutida no c uenta con consentimiento, necesariamente debe considerarse como una agresión que doblega la voluntad de su víctima.

40. No es necesario que la víctima se oponga mediante expresiones verbales o manifestaciones de violencia en contra de la agresión sexual, porque puede ocurrir que la víctima se doblega espiritualmente y la conmoción del evento la pone en incapacidad de oponer resistencia verbal o física al ataque sexual.

7 Ley orgánica 10/22 que modifico el artículo 181 del código penal español “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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41. Es bien sabido que la inactividad de la víctima puede condicionarse por múltiples factores sicosociales, como el pánico producto

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41. Es bien sabido que la inactividad de la víctima puede condicionarse por múltiples factores sicosociales, como el pánico producto de un ataque inesperado con una persona.

42. En conclusión, estuvo a certada la decisión de la a quo porque JHON STIVEN CARRANZA MARTÍNEZ, soldado recluta con menos de 2 meses de vinculación al Ejército, fue agredido sexualmente por un compañero de armas, por lo que la sentencia será confirmada.

43. Cuestión adicional . Fuera del problema jurídico planteado, l a Sala constató al escuchar los audios del juicio que la delegada de la FGN manifestó en los alegatos de clausura (minuto 59:29 de la sesión de juicio del 20 de

octubre de 2021) lo siguiente:

“Cuando estamos hablando de personas dedicadas a la milicia o pertenecientes al Ejército donde más sancionan o en este caso sancionarían mucho más la inclinación sexual del soldado RODRÍGUEZ que si bien es cierto puede parecer normal o para mucha o una gran parte de la población, digamos que pertenecer al ejército y teniendo esta condición es mucho más complejo o mucho más reprochable…”

44. Para la Corporación las anteriores afirmaciones son desafortunadas. Tienen un tinte homofóbico o hacen del sentir sexual mayoritario una categoría mágica inalterable. Ello no se compadece con la lucha emprendida por los grupos LGTBI + y el reconocimiento de los derechos fundamentales que dicha comunidad debe tener.

mayoritario una categoría mágica inalterable. Ello no se compadece con la lucha emprendida por los grupos LGTBI + y el reconocimiento de los derechos fundamentales que dicha comunidad debe tener.

45. Entiende la Sala que son opiniones personales que no obedecen a una postura institucional, no obstante, e independientemente que su intención no fuera mal sana, es un comen tario represivo de la orientación sexual, de la que todos son libres y, por esa vía, respetable.

46. Ninguna razón es válida para que la asunción de una particular identidad sexual constituya falta o sanción, los heterosexuales y los homosexuales, como toda persona, tienen los mismos derechos y solamente pueden ser sancionados cuando cometen faltas o delitos que afectan bienes jurídicos legítimos.

47. En fin, los delegados de la FGN al igual que todos los servidores públicos, en sus intervenciones deben hacer re alidad el contenido d el artículo 13 de la Constitución Política , que impone la obligación de no discriminar a las personas con orientación sexual e identidad de géneroSentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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Página 10 de 10 diversas, junto al compromiso plasmado en las guías de buenas prácticas con incorporación de enfoque diferencial por orientación sexual adoptado por la institución.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

con incorporación de enfoque diferencial por orientación sexual adoptado por la institución.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2º.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

3º.- CUMPLIDA la audiencia de lectura, REMITIR copia (en formato PDF por vía electrónica) de esta decisión al juzgado a las partes e intervinientes con el objeto de enterarlos de lo resuelto.

4º.- ANUNCIAR que esta sentencia queda notificada en estrado.

Notifíquese y cúmplase.