TSDJ BOG SP - 110016108105201680358 01-(09-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016108105201680358-01

Acusado : Óscar Leonardo García Calderón Procedencia : Juzgado 5° Penal del Circuito con FC de Bogotá.

Motivo : Apelación sentencia Delito : Actos sexuales con menor de 14 años Acta N° : 533/23

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Óscar Leonardo García Calderón contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2023 por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS:

Óscar Leonardo García Calderón , hijo de la propietaria de la casa donde vivía la menor H.J.C.M. con su madre Katherine Mejía Ulloa, en junio de 2015, cuando la niña llegó del colegio, la llevó a la fuerza al tercer piso, la acostó en la cama, le bajó la ropa y le puso el pene en la vagina, mientras la besaba; luego, le pidió que no le contara nada a su progenitora.

cama, le bajó la ropa y le puso el pene en la vagina, mientras la besaba; luego, le pidió que no le contara nada a su progenitora.

Los hechos se repitieron un día que Katherine Mejía le pidió a su hija que le pidiera $2.000 a García Calderón, momento que aquel aprovechó para tocar, nuevamente, a la niña, en las mismas condiciones expuestas.110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 20 de febrero de 2017, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía imputó a Óscar Leonardo García Calderón el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo -artículos 209 y 211, numeral 2°, del CP - El procesado no aceptó los cargos.

La fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

3.2. El 18 de abril de 2017, la fiscalía radicó el escrito de acusación, del cual conoció el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

3.3. El 6 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación y el 7 de marzo de 2018 la preparatoria.

3.4. El juicio oral se desarrolló en 5 sesiones, los días: 30 de mayo de 2018, 20 de febrero y 30 de julio de 2019, 19 de septiembre de 2022 y 27 de marzo de 2023; en este último, las partes presentaron alegatos de conclusión y el a quo

20 de febrero y 30 de julio de 2019, 19 de septiembre de 2022 y 27 de marzo de 2023; en este último, las partes presentaron alegatos de conclusión y el a quo emitió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.5. El 27 de junio de 2023 el juez emitió sentencia.

3.6. La defensa apeló.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Óscar Leonardo García Calderón a la pena principal de 168 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravad o, en concurso homogéneo y sucesivo. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que ordenó que se librara orden de captura en su contra.

El juez basó la decisión, en los siguientes argumentos:

1. El análisis conjunto de la prueba llevó al convencimiento de que García Calderón, efectivamente, es penalmente responsable de los hechos de los que fue110016108105201680358-01

Óscar Leonardo García Calderón

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víctima H.J.C.M. Para eso, se contó con las declaraciones de la médico Silvia Juliana Velandia Borrero y del psicólogo Dorian René Díaz Álvarez, quienes valoraron a la menor -cada uno en su campo - y de la víctima, quien señaló al procesado como su agresor.

1. A la testigo de descargo, Martha Analucía Calderón Tenza, madre del

valoraron a la menor -cada uno en su campo - y de la víctima, quien señaló al procesado como su agresor.

1. A la testigo de descargo, Martha Analucía Calderón Tenza, madre del procesado, no le constaron los he chos, por lo que no fue suficiente para derruir la contundencia del relato de la niña, sumado a que no se evidenció motivo de enemistad entre la denunciante -madre de la ofendiday el acusado.

1. No solo se probó la existencia de la conducta punible, sino del agravante, lo que dio lugar al juicio de antijuridicidad, al haberse afectado de manera real los bienes jurídicos tutelados de la libertad, la integridad y la formación sexual de la niña, quien por su escasa edad carecía de capacidad para auto determinarse.

1. El agresor se encontraba en una posición de autoridad sobre la víctima al ser el hijo de la arrendadora del inmueble donde vivía la menor y, conforme a las particularidades del caso, se debe tener en cuenta que el victimario le daba órdenes a H.J.C.M., a quien le decía que debía subir al tercer piso e, incluso, al negarse, la llevó contra su voluntad.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. La defensa sustentó la alzada en los siguientes cargos:

5.1.1. La sentencia transgredió los artículos 7° y 381 del C de PP:

Al respecto, adujo:

1. En este caso, no se cumplieron los parámetros que demanda el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, porque no se probó la antijuricidad

Al respecto, adujo:

1. En este caso, no se cumplieron los parámetros que demanda el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, porque no se probó la antijuricidad y culpabilidad del comportamiento, por lo que debió darse aplicación al principio de in dubio pro reo.

1. En la entrevista realizada por H.J.C.M., incorporada por el técnico investigador del C.T.I., Dorian René Díaz Álvarez, y los dichos del 30 de julio de 2019, cuando se le escuchó en cámara Gesell, se advirtieron serias contradicciones; por ejemplo:110016108105201680358-01

Óscar Leonardo García Calderón

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• La víctima no se ubicó en tiempo ni en espacio frente a la ocurrencia de los hechos. La menor indicó “ que ella vivía en el primer piso y luego indico que ella vivía con su mamá Katherine Mejía Ulloa en el sótano”.

• La niña refirió que Óscar Leonardo le bajó la ropa, las medias, el short y la jardinera, pero, posteriormente, en cámara Gesell, manifestó que solo le bajó las medias y el short.

• Tampoco fue clara en cuanto a las fechas, días, meses y años en que sucedieron los hechos; es decir, la menor en sus declaraciones no hizo una descripción detallada del lugar ni se ubicó en los entornos modal y espacial, por lo que carece del mérito probatorio suficiente para derruir la presunción de inocencia del procesado, en tanto, no fue clara ni coherente en sus relatos.

1. El a quo vulneró los derechos de defensa y debido proceso, pues no le

derruir la presunción de inocencia del procesado, en tanto, no fue clara ni coherente en sus relatos.

1. El a quo vulneró los derechos de defensa y debido proceso, pues no le dio valor probatorio a lo manifestado por la testigo directa, Martha Calderón, quien indicó que permanecía siempre en la casa, que su hijo Óscar Leonardo no vivía en el inmueble, al que solo iba los fines de semana, y que habló con Katherine Mejía, madre de H.J.C.M., con lo que se evidenció que existía una retaliación de la denunciante contra el procesado y su progenitora por unos cánones de arrendamiento adeudados, sumado a que la menor le dijo a la testigo “que su mamá le había dicho que dijera esas cosas.”

1. La fiscalía no “realizó la corroboración interna a su propio dicho, de H.J.C.M.” (sic) ni aportó más medios de conocimiento, en camino a establecer la verdad de la incriminación.

5.1.2. Indebida aplicación del numeral 2° del artículo 211 del CP:

El apelante refirió que demostró que Óscar Leonardo García Calderón no tenía posición o autoridad sobre la menor. Que Martha Calderón manifestó que su hijo no vivía en el inmueble donde sucedi eron los hechos, que iba los fines de semana; es decir, no tenía habitación en ese lugar; sumado a que H.J.C.M. indicó que no tenía confianza con el procesado, por lo que no se probó la circunstancia de agravación punitiva.

5.2. Los no recurrentes no se pronunciaron.110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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VI. CONSIDERACIONES

circunstancia de agravación punitiva.

5.2. Los no recurrentes no se pronunciaron.110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, con fundamento en el artículo 34.1 de la Ley 906/04.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos plan teados por el apelante, corresponde a la sala determinar si, conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, resultó acreditada la responsabilidad penal de Óscar Leonardo García Calderón en el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Lo primero que analizará el tribunal es la participación del procesado en los hechos y, de confirmarse el sentido de la decisión -condenatoria-, abordará lo relacionado con la agravante punitiva imputada.

6.2.1. Fundamento de la condena:

6.2.1.1. Con base en las pruebas practicadas, se anticipa que la sentencia de primer grado será confirmada, pues no quedó duda del compromiso penal de García Calderón en el delito sexual del que fue víctima H.J.C.M., cuando era menor de 14 años.

Contrario a lo que la defensa afirmó, el testimonio de la ofendida, en sí mismo y en conjunto con las demás pruebas, se percibió creíble, concreto y sin asomo de indecisión o animadversión que haga dudar de la veraci dad de su relato, pues no se advierte interés en perjudicar al acusado.

asomo de indecisión o animadversión que haga dudar de la veraci dad de su relato, pues no se advierte interés en perjudicar al acusado.

H.J. narró los vejámenes a los que fue sometida en 2 ocasiones en las tardes -entre 5:00 y 5:30 p.m .- por parte de Óscar, el hijo de doña Martha, la persona que los cuidaba y les arre ndó el apartamento donde vivía con su hermano y su madre Katherine, cuando tenía entre 6 y 7 años.

Fue así como la menor relató las 2 oportunidades en las que Óscar, bajo estímulos o dádivas -bombones, papas, etc. -, le puso el pene en la vagina -sin penetracióny le dio besos en la boca; narró:

“Yo un día estaba llegando de mi colegio, que se llama Santa Bárbara, él me dijo que si yo tenía las llaves, yo le dije que no, él las encontró y me dijo suba al apartamento que le voy a dar una cosa y yo subí y me cogió en la cama del hermano de él y me110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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bajó las medias veladas, el short y los cucos… él cogió y me subió encima de él y yo estaba quitándomelo y me decía “lo siente muy rico” y yo le decía que me dejará quieta y no me quería dejar quieta.

“… Después mi mamá le mandó a decir que si le hacía el favor y le prestaba 2.000… y yo fui y se los pedí y él me dijo venga y yo le dije que no y él me bajó otra vez los

“… Después mi mamá le mandó a decir que si le hacía el favor y le prestaba 2.000… y yo fui y se los pedí y él me dijo venga y yo le dije que no y él me bajó otra vez los cucos y yo le dije que no y mi mamá me llamó y él me dijo ya va y yo le dije, ya voy mami y mi mamá me dijo que porque me demoré y ya…

A la pregunta: ¿qué hizo él cuando ya te baja el short y los cucos…?, respondió: Él se sacó el pene y ya, me tiró a la cama del hermano y se me subió encima y ya… él me dio besos acá (señaló el cuello) …: Él solo me lo pasó por la parte íntima mía… por la vagina... Estaba pegado a mí y me hacía así (se mueve hacia adelante y hacia atrás) … Me paso el pene por acá así (restriega la parte baja del oso) y me hizo así

(se vuelve a mover hacia adelante y hacia atrás).

La víctima indicó que esos hechos ocurrieron en 2015, cuando tenía 6 o 7 años, en las tardes, en la casa de doña Martha, la mamá de Óscar.

6.2.1.2. Del relato que la menor dio en juicio oral, se percibe coherencia y claridad, incluso, como se lee, relató dónde y cómo sucedieron los hechos y quién fue su agresor, por lo que no podría afirmarse que no identificó las circunstancias temporo modales de los actos sexuales de los que fue víctima, como erradamente lo plantea el apelante.

Entre tanto, la sala no advierte inconsistencias, incoherencias o

temporo modales de los actos sexuales de los que fue víctima, como erradamente lo plantea el apelante.

Entre tanto, la sala no advierte inconsistencias, incoherencias o imprecisiones en el testimonio que lleven a dudar de lo narrado por H.J. o a considerar que se trató de inventos o confabulaciones; por el contrario, la niña rindió una declaración en la que de manera clara y sin titubeos identificó a su agresor sexual y detalló las circunstancias de tiempo, modo y lugar –contextoen que ocurrieron los hechos.

No es procedente exigirle a una menor que tenía 6 años de edad cuando fue víctima de un delito sexual, que deba indicar la fecha o días exactos en que ocurrieron los hechos, en qué piso vivía el agresor o cuál fue la ropa que le bajó el procesado -si el short, el pantalón, la jardinera, etc. --, máxime cuando los elementos modulares de los acontecimientos se mantuvieron incólumes en el relato, por lo que imprecisiones como las que el apelante destacó se vuelven intrascendentes.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicado N.º 37108 del 15 de febrero de 2012 , resaltó: “exigir de la menor, como lo demanda el110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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actor, precisión exacta sobre la fecha de ocurrencia de los actos y su número, cuando reitera que fueron múltiples ocasiones, no solo resulta irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquella época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas”.

reitera que fueron múltiples ocasiones, no solo resulta irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquella época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas”.

Llama la atención de la sala que el defensor haya resaltado, en el recurso, presuntas incongruencias entre el relato que dio la niña en la entrevista rendida ante el psicólogo de CAIVAS, Dorian René Díaz, y lo que expuso en juicio; sin embargo, el apelante no utilizó el documento contentivo de la primera declaración para impugnar la credibilidad o refrescar la memoria de la víctima. Es más, aquel ni siquiera contrainterrogó a H.J.

La Corte Suprema de Justicia ha explicado que; no obstante, la restricción legal general en orden a incorporar y valorar como prueba las declaraciones previas al juicio oral, existen algunas excepciones que permiten su ingreso al plexo probatorio según se trate de prueba de referencia, del uso del interrogatorio cruzado con fines de refrescamiento de memoria e impugnación de credibilidad, o de prueba complementaria o adjunta en eventos de retractación o modificación de la versión inicial, siempre que se cumpla con las exigencias de ley -artículos 347 y 403 del C de PP-.

La corte, en sentencia SP086 de 2023, frente a una entrevista rendida por la víctima -menor de 14 añosantes del juicio oral, explicó:

“… el contenido de la narración de la menor DMMC en aquella entrevista, por tratarse de hechos no percibidos directamente por el testigo, no podían ser introducidos a través de este. Para poder ser utilizado y valorado como prueba, debía haber sido sometido al trámite legalmente exigido para la incorporación de

tratarse de hechos no percibidos directamente por el testigo, no podían ser introducidos a través de este. Para poder ser utilizado y valorado como prueba, debía haber sido sometido al trámite legalmente exigido para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio, según las reglas del debido proceso. Como ello no se hizo, ya que la Fiscalía optó por la comparecencia directa de la víctima en juicio, tal entrevista constituye prueba de referencia inadmisible. En consecuencia, el contenido de dicha entrevista rendida por DMMC, deberá ser removida de la sentencia impugnada…”.

En este caso, de ninguna de esas figuras -referencia, complementario o impugnación de credibilidad - hizo uso el deponente -no elevó petición en ese sentido-; razón por la cual, la prueba a valorar es el testimonio que la niña rindió en juicio oral, en garantía de los derechos de defensa y contradicción.

Lo ha dicho la corte con claridad: “Si la defensa no impugna la credibilidad del testigo en juicio por una declaración contradictoria con otra que ha sido rendida de manera110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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previa, posteriormente no puede cuestionar la fiabilidad, con la versión que no fue incorporada1”.

En efecto, H.J. fue entrevistada por el psicólogo Dorian René Díaz -antes del juicio oral-; entrevista que se exhibió en audiencia con el mencionado profesional, quien resaltó que el relato fue consistente con un abuso sexual.

6.2.1.3. En gracia de discusión, si se escucha la entrevista con detenimiento, la sala no evidencia que la menor haya hecho manifestaciones de

quien resaltó que el relato fue consistente con un abuso sexual.

6.2.1.3. En gracia de discusión, si se escucha la entrevista con detenimiento, la sala no evidencia que la menor haya hecho manifestaciones de las cuales, posteriormente, en juicio, se haya contradicho, para siquiera entender que se retractó o moduló aspectos sustanciales con incidencia en la incriminación que hizo del procesado.

La niña, de manera consistente, se u bicó en tiempo, modo y lugar -año 2015, en 2 ocasiones, cuando tenía 6 o 7 años, en la casa de Martha, la mamá de Óscar, aquel le bajó la ropa, le puso el pene en la vagina, le besó la boca, le ofrecía dulces, le pedía que no le contara a su mamá-.

Entre tanto, si los hechos sucedieron en el tercer o cuarto piso de la casa, si la menor vivía en el sótano o en el primer piso o qué días exactos de la semana o del mes ocurrieron, resultan inconsistencias intrínsecas de menor entidad -sobre aspectos intrascendentesque no desvirtúan la existencia de los actos sexuales ni el compromiso penal del encartado. Ello, sumado a que H.J. declaró en juicio 4 años después de los hechos, tiempo que puede justificar la pérdida de memoria sobre algunos sucesos.

Por tanto, como el defensor no impugnó la credibilidad de la testigo, frente a la declaración anterior que tildó de contradictoria, no está habilitado para cuestionar su fiabilidad.

Es claro, entonces, que la existencia de la entrevista que el psicólogo le hizo a la menor y su proyección en juicio, no la convierte, por sí, en prueba autónoma

cuestionar su fiabilidad.

Es claro, entonces, que la existencia de la entrevista que el psicólogo le hizo a la menor y su proyección en juicio, no la convierte, por sí, en prueba autónoma que deba ser valorada como tal. El interesado, por ende, debió haber hecho uso de ella con alguna de las figuras ya mencionadas, pues, se aclara, la prueba en sí la constituye lo que el especialista relató, frente a circunstancias que observó de

1 CSJ. SP 3981-2022, de 30 de septiembre, Rad. 56993.110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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manera directa; sin embargo, en este caso, aquel indicó que no hizo valoración psicológica.

Por ello, precisamente y, para evitar confusiones, la corte aclaró:

“… No significa lo expuesto, que la entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales esté siendo elevada a la categoría de “prueba autónoma”, debiéndose entender este elemento material probatorio dentro de la sistemática de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con la cual, ‘prueba’ es solo aquella que ha sido practicada o incorporada en la audiencia de juicio oral y público, en presencia del juez y sujeta a confrontación y contradicción por las partes

Ahora, que el personal especializado que realiza la entrev ista deba rendir un informe detallado y exista la posibilidad de que aquel profesional pueda ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado, no lo convierte por sí solo en prueba pericial, en tanto no iguala la naturaleza de esta última, ni suple las exigencias que se le imponen a este medio probatorio específico2”.

a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado, no lo convierte por sí solo en prueba pericial, en tanto no iguala la naturaleza de esta última, ni suple las exigencias que se le imponen a este medio probatorio específico2”.

6.2.1.4. Por otro lado, en este caso, fue claro que los únicos que saben qué ocurrió fueron la víctima y el procesado -testigos directos-; sin embargo, ni Silvia Juliana Velandia Borrero, médico que valoró a la niña, ni Dorian René Díaz Álvarez -psicólogo-, desmintieron, sembraron dudas o desvirtuaron lo que la menor narró.

Si bien la galeno refirió que el examen sexológico no arrojó res ultados tendientes a afirmar que existió acceso carnal, consideró probable el relato respecto a los actos sexuales, dado que la falta de penetración no desvirtúa, bajo ningún argumento, los hechos de los que H.J. fue víctima, sumado a que los hallazgos coinciden con el relato de la menor, quien fue clara respecto a que el procesado le ponía el pene en la vagina -nunca habló de penetración-.

Así mismo, el psicólogo afirmó que la narración de la ofendida era consistente con un abuso sexual, pero, aclaró que la labor que se le encomendó no fue valorar psicológicamente a la víctima, ni conceptuar sobre la credibilidad del relato.

Sin embargo, es claro que lo que la menor relató ante la médico y el psicólogo es prueba de referencia -ver: CSJ. Sentencia 086-2023. Rad. 53.097-, pero no es así, frente a lo que los profesionales manifestaron que percibieron de manera

Sin embargo, es claro que lo que la menor relató ante la médico y el psicólogo es prueba de referencia -ver: CSJ. Sentencia 086-2023. Rad. 53.097-, pero no es así, frente a lo que los profesionales manifestaron que percibieron de manera directa en las valoraciones que le practicaron a la niña y que explicaron en juicio.

2 CSJ. SP 086 de 2023.110016108105201680358-01

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En síntesis, lo explicado por los me ncionados profesionales dio más credibilidad al relato de H.J.; es decir, lo corroboraron, pues, se repite, ninguno descartó la existencia de los abusos.

6.2.1.5. Similar situación ocurrió con lo que la madre del procesado, Martha Calderón, declaró. Aquella, más allá de sembrar dudas frente a la autoría del procesado en los hechos, corroboró aspectos narrados por la menor víctima, sobre situaciones que a la testigo le constaron de manera directa; por ejemplo:

1. Que la niña vivía con su madre y su hermano en un apartamento en el primer piso de la casa que ella les arrendó.

1. Que, para esa época, la menor H.J. tenía 6 años.

1. Que la menor permanecía sola en el inmueble; es más, ella se adjudicó el cuidado de los niños, a quienes recogía del colegio y los alimentaba.

1. Que su hijo Óscar Leonardo frecuentaba la morada, aunque, según la madre, solo iba los fines de semana.

1. Que como ella trabajaba unos días, no era posible afirmar qué pasaba o qué hacía la menor en esos momentos.

1. Que su hijo Óscar Leonardo frecuentaba la morada, aunque, según la madre, solo iba los fines de semana.

1. Que como ella trabajaba unos días, no era posible afirmar qué pasaba o qué hacía la menor en esos momentos.

1. Que H.J. salía del colegio entre las 5:00 y 5:30 p.m., lo que coincide con el relato de la niña frente a la hora en que ocurrieron los hechos.

Aunque la madre del acusado planteó que la denuncia -instaurada por Katherine, la madre de H.J. - obedeció a una posible retaliación por parte de la denunciante, lo cierto es que no supo explicar por qué razón, incluso, reconoció que no entendía por qué la mencionada inventó los hechos; es más, refirió que aquella se fue bien de la casa. La respuesta no es otra, sino porque los sucesos, realmente, existieron.

La supuesta deuda de 3 cánones de arrendamiento, no pasó de ser más que una afirmación de la testigo, pues ni siquiera ella consideró esa situación como la razón de la denuncia. Al final, se repite, no supo e xplicar por qué creía que todo se debía a una retaliación, refirió: “Yo le dije a ella que por qué le había puesto denuncia a mi hijo, me dijo que para que me doliera… se fue debiéndome 2 o 3 meses de arriendo… El problema era el maltrato para los niños… ella robaba”110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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Por otro lado, era imposible que la declarante pudiera afirmar, con certeza, que su hijo nunca se quedó a solas o compartió tiempo con la niña, pues, al

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Por otro lado, era imposible que la declarante pudiera afirmar, con certeza, que su hijo nunca se quedó a solas o compartió tiempo con la niña, pues, al final, reconoció que ella trabajaba unos días a la semana; es decir, no estaba siempre en la casa al pendiente de H.J.

Y si bien planteó que fue Katherine quien obligó a la niña a inventar los actos sexuales para perjudicar a su hijo, lo cierto es que resulta una versión poco creíble ante la contundencia y coherencia del relato de la menor, quien, en ningún momento ni en ningún escenario, se retractó de su señalamiento.

En ese sentido, contrario a lo que el defensor refirió, el a quo valoró, adecuadamente, la prueba de descargo, distinto es que no le dio el valor probatorio que el apelante pretendía. Y es que, conforme a lo consignado en la sentencia de primer grado, no se advierte que el testimonio haya tenido la fuerza suficiente para sembrar siquiera algo de duda frente a la ocurrencia del delito o la participación del acusado en su ejecución; por el contrario, se repite, corroboró aspectos que H.J. relató.

6.2.1.6. En conclusión, el juez analizó toda la prueba practicada en su contexto y le dio el valor que cada una ameritaba. Al leer la decisión de primera instancia se avizora un análisis concienzudo de las declaraciones de cargo y de descargo; distinto es que las resultas de la actuación no hayan sido favorables para el acusado.

Con lo expuesto, se descarta por completo la hipótesis defensiva. Y es que la

descargo; distinto es que las resultas de la actuación no hayan sido favorables para el acusado.

Con lo expuesto, se descarta por completo la hipótesis defensiva. Y es que la claridad y contundencia del relato de la víctima, la ausencia de motivos para perjudicar al procesado y el respaldo que encontró en las demás pruebas, determina con claridad que la condena tiene fundamento suficiente y, por tanto, la sala confirmará el sentido de la decisión y deberá, por ende, determinar si se configuró el agravante imputado.

6.2.2. Circunstancia de agravación punitiva:

El artículo 211, numeral 2°, del CP, expone como agravante que “ el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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La Corte Suprema de Justicia, frente a la referida causal, enseñó que se configuraba cuando el agente ostentaba una posición, carácter o cargo que le diera una particular autoridad sobre la víctima, o bien, cuando ese mismo carácter, posición o cargo obligaba a la víctima a depositar su confianza en el sujeto activo de la co nducta; cualquiera de las circunstancias debe estar debidamente probada -sentencia SP. 789-2019 (Rad. 50589)-.

En este caso, eso no sucedió, pues no existe prueba de la materialidad de la causal de agravación contenida en el artículo 211.2° del CP, por l o que la pena impuesta será redosificada.

En este caso, eso no sucedió, pues no existe prueba de la materialidad de la causal de agravación contenida en el artículo 211.2° del CP, por l o que la pena impuesta será redosificada.

En la acusación, la fiscalía no concretó cómo y por qué se materializó la causal -si el carácter, posición o cargo que ostentaba el agente le otorgaba una particular autoridad sobre la menor o si ese mismo caráct er, cargo o posición del sujeto activo obligaba a la víctima a depositar en él su confianza-.

El acusador se limitó a indicar que el procesado era el hijo de la propietaria del inmueble donde la niña habitaba; nada más; lo que, por sí, no configura la causa aludida. Ello sumado a que, en juicio, la fiscalía tampoco demostró alguna de las situaciones expuestas, que llevaran a concluir que la menor tenía depositada su confianza en el victimario y tampoco es posible deducir que por el hecho de que Óscar Leonardo fuera el hijo de la dueña de la casa donde la niña vivía se derive, siempre y necesariamente, una percepción o relación de autoridad o posición dominante sobre ella.

Por su parte, el a quo, en la sentencia, consideró probada la causal con idéntico argumento; es decir, porque “el agresor se encontraba en una posición de autoridad sobre la víctima al ser el hijo de la arrendadora del inmueble donde vivía la menor con su familia y conforme a las particularidades del caso bajo estudio, se debe tener en cuenta que el victimario le daba órdenes a la niña indicando que subiera al tercer piso y al negarse la llevó en contra de su voluntad, tratándose de una menor que se encontraba totalmente desprovista para defenderse”.

en cuenta que el victimario le daba órdenes a la niña indicando que subiera al tercer piso y al negarse la llevó en contra de su voluntad, tratándose de una menor que se encontraba totalmente desprovista para defenderse”.

La situación que el juez expuso se trató más de una deducción, que de un hecho probado. Es más, que el procesado haya llevado a la menor, contra su voluntad, al sitio donde la tocó de manera libidinosa, configura más un tipo de violencia -que no fue imputada - que alguno de los aspectos contenidos en el numeral 2° del artículo 211 del CP.110016108105201680358-01 Óscar Leonardo García Calderón

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Por otro lado, según lo