TSDJ BOG SP - 11001610810520168037101-(26-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001610810520168037101

Procesado: JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO Delito: actos sexuales con menor de catorce años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 092

Fecha: veintiséis de agosto de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 22 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

II. HECHOS

Según la acusación, los hechos se circunscriben a que, en esta ciudad, para la época en la que la menor KNAR 1 --nacida el 28 de febrero de 2005 -- tenía 7 años de edad, su tío JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO la llevó al cuarto de ella, la acos tó en la cama y le puso una almohada en la cara, al tiempo que le quitó la ropa interior y le tocó la vagina con su pene.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preli minar presidida por el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogot á, celebrada el día 1 3 de

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preli minar presidida por el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogot á, celebrada el día 1 3 de diciembre de 2016 , la Fiscalía le formuló imputación a JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de

1 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 11001610810520168037101 2 catorce años, con la concurrencia de la agravante contemplada en el art. 211-5 del C.P., cargo al que el imputado no se allanó.

El día 25 de mayo de 2017, ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se realizó la audiencia de formulación de acusación --oportunidad en la que la Fiscalía varió la calificación jurídica a actos sexu ales con menor de catorce años (con la misma agravante ya imputada)--, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 9 de octubre de 2017.

El juicio oral se llevó a cabo los días 12 y 13 de febrero , 20 de junio y 22 de noviembre de 2018 , al tér mino del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004 , al término de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Por medio de la sent encia ya referida, el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO a la pena principal de 150 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

En sustento de su decisión, indicó que, KNAR, en el juicio oral, narró la manera como, en el mes de febrero del año en que estaba cursando segundo de primaria y tenía como 6 años de edad, encontrándose en su casa jugando con su tío JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO, este la condujo a su habitación, donde la acostó, le puso una almohada en la cara, le subióRad. 11001610810520168037101 3 la jardinera, le quitó la s medias y la ropa interior, se bajó el pantalón y le tocó la vagina con su pene.

A dicho testimonio le dio credibilidad en razón de la naturalidad con la que declaró; la claridad, precisión y espontaneidad del lenguaje utllizado, y por considerarlo coherente, detallado, libre de animadversión y ajustado a una vivencia que de no haber ocurrido, la declarante no habría podido relatar en la forma en que lo hizo.

considerarlo coherente, detallado, libre de animadversión y ajustado a una vivencia que de no haber ocurrido, la declarante no habría podido relatar en la forma en que lo hizo.

Además, advirtió que dicho testimonio es c oincidente con las declaraciones previas hechas por la víctima ante la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el psicólogo del CTI , en aspectos esenciales de los hechos, y con los testimonios de JAIR ANTONIO ALARCÓN PINEDA y MARÍA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ, padre y madre de la ofendida, respectivamente, quienes indicaron que notaron que su hija, a raíz de los sucesos, bajó su rendimiento académico; se volvió una niña tímida, nerviosa y con miedo hacia los hombres adultos , razón por la cual aquella recibió tratamiento psicológico.

De esa manera, pues, la a quo encontró probados los hechos y la responsabilidad del enjuiciado. Igualmente, la circunstancia de agravación imputada, dada la posición pr ivilegiada de aquel frente a la víctima, como quiera que el proce sado es tío y padrino de la ofendida y, como tal, depositario de su confianza.

Al momen to de dosificar la pena , fijó los límites legales entre 144 y 234 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166.5 meses de prisión, tasó la pena en 1 50 meses de prisión, dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad y la función preventiva general y especial de la pena.

166.5 meses de prisión, tasó la pena en 1 50 meses de prisión, dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad y la función preventiva general y especial de la pena.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.Rad. 11001610810520168037101 4

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita la revocatoria de la sentencia recurrida y, en su lugar, la absolución de su defendido, por considerar que las pruebas practica das en el juicio oral no son suficientes para acreditar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal de su prohijado.

Al efecto, sostiene que , a su juicio, existen diferencias entre la versión que la ofendida rindió ante la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el testimonio practicado en la audiencia del juicio oral. Sobre el particular, advierte que, ante la ya mencionada médica, la niña manifestó que cuando ella se estaba quitando el uniforme, su tío le quitó l as medias, la pantaloneta y “los cucos”, al paso que escuchó cuando aquel se bajó la cremallera del pantalón y se lo quitó junto con los calzoncillos, pero en ningún momento le vio el “pipí”; luego, aquel le metió en pene en la vagina y, al sentir ganas de ir al baño y sentirse mojada, se miró y advirtió

en ningún momento le vio el “pipí”; luego, aquel le metió en pene en la vagina y, al sentir ganas de ir al baño y sentirse mojada, se miró y advirtió que tenía “una cosa viscosa como blanquita” y se bañó.

No obstante, en la audiencia de juicio oral, la menor indicó que luego de que el enjuiciado le dijera que se acostara en la cama, le bajó la ropa , al paso que él se quitó el pantalón, después de lo cual le metió el pene en la vagina y ella le dijo que no más, que se quitara, momento en el cual aquel se salió, mientras que ella se fue a hacer sus necesidades, instante en el que observó “una cosa blanca como pegajosa” en “los cucos”, se sintió sucia y se bañó “porque él le dijo que lo hiciera”.

Agrega que en la entrevista rendida ante el psicólogo del CTI, la agraviada refirió “una situación totalmente diferente”, sin detalles ni alusión a recuerdos que, en su concepto, hubie ran podido marcar la vida de una niña de aproximadamente 7 años para la época de los hechos.

Considera que si su representado le hubiera introducido el pene a la menor, esta no habría sentido solo un “poquito de dolor” , al tiempo q ue, destaca, elRad. 11001610810520168037101 5 examen practicado por la médica legista habría arrojado unos resultados diferentes a los expuestos en el juicio oral.

Por otro lado, alega que la a quo no valoró en su integridad lo dictaminado por la médica del Instituto Nacional de Medi cina Legal y Ciencias Forenses ,

diferentes a los expuestos en el juicio oral.

Por otro lado, alega que la a quo no valoró en su integridad lo dictaminado por la médica del Instituto Nacional de Medi cina Legal y Ciencias Forenses , quien conceptuó que a partir de los “elementos de juicio” con los que ella contó no era posible concluir que haya habido abuso.

De otra parte, estima que el acervo probatorio no ese suficiente para realizar la “corroboraci ón periférica” que permita hacer más cr eíble la versión de la ofendida, como quiera que esta no describió “el lugar donde quedaba el baño ”; no se probó que aquella tuviera una “huella psíquica” ni que sufriera una aflicción a partir de lo sucedido, como ta mpoco que sus padres, para la época de los hechos, hubieran notado que su hija le tenía miedo a los hombres y presentaba problemas de atención, los cuales, dice, nunca fueron tratados por “personal especializado”.

Finalmente, se queja de que la psicólog a que le transmitió las preguntas de l fiscal a la afectada en la cámara de Ge sell las acomodó, a la vez que resaltó los momentos en los que la menor dijo algo de interés para la Fiscalía.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia con denatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.Rad. 11001610810520168037101 6 A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito por el que se procede es el de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el art. 209 del C. P., modificado por el art. 5º de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente forma:

Actos sexuales con menor de catorce años . El que realizare actos sexuales div ersos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

La pena antes referida, cabe señalar, se aumenta de una tercera parte a la mitad, a v oces del art. 211 ídem, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:

5. Modificado por el art. 30 de la Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinida d o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o

cuarto de afinida d o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA

Aparte de la identi ficación del procesado, entre el fiscal y el defensor se estipuló que KNAR nació el 28 de febrero de 2005 , al tiempo que se allegó copia de l respectivo certificado de registro civil de nacimiento, en el que consta que en esa fecha realmente nació la menor.

Por otro lado, el día 11 de mayo de 2016, ante el psicólogo del CTI, la ofendida manifestó que un día, cuando ella tenía 7 años de edad y cursaba “segundo grado”, luego de llegar a su casa del colegio, compartió un “de todito” con su padrino JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO y vio televisión.Rad. 11001610810520168037101 7 Hacia las 4:00 o 4:30 de la tarde, continuó, ella le dijo al acusado que jugaran a las escondidas , momento en el cual aquel la “levantó a tuta” y la llevó a su habitación . A llí, relató , el procesado le tapó la cara con una almohada, mientras que él se quitó la correa y se bajó el pantalón junto con los calzoncillos, luego de lo cual se montó encima de ella, le subió la

almohada, mientras que él se quitó la correa y se bajó el pantalón junto con los calzoncillos, luego de lo cual se montó encima de ella, le subió la jardinera, le quitó las medias y “los cucos ” y le metió el pipí en la vagina , instante en el cual ella sintió “un poquito de dolor” en su parte íntima.

Después de que el enjuiciado se quitó, prosiguió, se fue a hacer chichí en el baño, donde antes de bañarse, dijo , observó que el papel higiénico que había usado tenía “una cosa viscosa, blandita y de color blanco como cristal”.

Ese mismo día, la niña fue llevada ante la doctora M ARÍA ENOICE CIFUENTES SÁNCHEZ, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ante quien expuso que, en el momento en que se estaba quitando el uniforme, el procesado le quitó las medias , le bajó “los cucos” y le metió el pipí en la v agina. Después, narró, le dieron ganas de hacer chichí, se sintió mojada , se vio una cosa viscosa y en seguida se bañó.

En la sesión de juicio oral del 12 de febrero de 2018, la agraviada manifestó que, un día de febrero del año en que ella tenía 6 años y se encontraba cursando “segundo grado”, hacia las 4:00 o 5:00 de la tarde, hallándose con el acusado viendo televisión y jugando, aquel le dijo que se subiera encima de sus hombros, luego de lo cual aquel la llevó a su habitación y le dijo que se acostara. En ese momento, refirió , el enjuiciado le tapó la cara con una

el acusado viendo televisión y jugando, aquel le dijo que se subiera encima de sus hombros, luego de lo cual aquel la llevó a su habitación y le dijo que se acostara. En ese momento, refirió , el enjuiciado le tapó la cara con una almohada, al paso que aquel se le subió encima, le quitó “los cucos ”, se bajó el pantalón y le metió el pipí en la vagina; ella le dijo ya no más, que se quitara, pero el enjuiciado se resi stió y le volvió a poner la almohada encima.

Posteriormente, declaró, se dirigió al baño e hizo sus necesidades, al tiempo que , precisó, vio una cosa como blanca entre su ropa interior .Rad. 11001610810520168037101 8 Seguidamente se bañó porque se sintió sucia y porque el procesado ya le había dicho que se bañara.

Cabe agregar que la ofendida también expresó que guardó silencio hasta el año 2016, cuando le contó a su mamá, por miedo a que JOSÉ GEYFER ALARCÓN NIETO le fuera a hacer algo al enterarse de que ella le había contado a sus papás.

Similar narración, según el testimonio de MARÍA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ, madre de la menor, le hizo su hija en el año 2016. En efecto, luego de que aquella le enseñara a usar las toallas higiénicas y le advirtiera que si las mujeres tenían relaci ones sexuales quedaban e mbarazadas, la ofendida le contó que un día, cuando ella estaba llegando del colegio a la casa, se encontró con su tío JOSÉ GE YFER ALARCÓN NIETO, quien,

que si las mujeres tenían relaci ones sexuales quedaban e mbarazadas, la ofendida le contó que un día, cuando ella estaba llegando del colegio a la casa, se encontró con su tío JOSÉ GE YFER ALARCÓN NIETO, quien, después de compartirle un “de todito” y jugar con ella, la llevó a su habitación, le quitó la ropa, le tapó la cara con un almohada y le “hizo el acto sexual”, tras el cual fue al baño, vio q ue tenía una “sustancia viscosa” y, como su padrino le había dicho que se bañara, ella lo hizo.

Adicionalmente, refirió que, con posterioridad al momento en que su hija le comentara lo sucedido, esta ha estado triste, llora ocasionalmente y se pone mal, a la vez que la menor le manifiesta que tiene sueños en los que revive lo que le pasó, por lo que fue necesario llevarla a tratamiento psicológico, como también lo testificó JAIRO ANTONIO ALARCÓN PINEDA, padre de la niña.

Bien se ve, entonces, que, sobre lo esencial de los hechos, no hay ninguna inconsistencia entre las distintas versiones rendid as por la víctima. Antes bien, entre todas ella s h ay una clar a coincidencia, en punto de que el procesado la condujo a su habitación, donde le friccionó su miembro viril en la vagina.

Desde luego, cabe que haya algunas diferencias respecto a ciertos detalles entre los distintos relatos que hizo la ofendi da. Empero, tal aspecto enRad. 11001610810520168037101 9 manera alguna debilita el testimonio de la menor ni le resta credibilidad, en la medida en que, a juzgar por la experiencia, es absolutamente normal que

9 manera alguna debilita el testimonio de la menor ni le resta credibilidad, en la medida en que, a juzgar por la experiencia, es absolutamente normal que una persona no refiera un acontecimiento exactamente de la misma forma y en los mismos términos en las varias oportunidades en las que lo describa.

Por lo demás, es preciso señalar que, de los testimonios de los padres de la víctima, se extrae que había una buena relación entre ellos y el acusado, al que le tenían total confian za, lo cual hace impensable que hubieran corroborado la narración de su hija si los hechos no hubieran ocurrido, tanto más cuanto que el padre de aquella es hermano del procesado.

Por otro lado, al examinar el acervo probatorio en su co njunto, no se encuentra que los cambios sufridos por la menor y el tratamiento psicológico que requirió tengan alguna explicación distinta a los hechos de los que fue víctima.

Cierto es que la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien examinó a la niña el 11 de mayo de 2016, no encontró en su cuerpo ninguna huella de lesión ni signos de contaminación venérea. No obstante, la ausencia de hallazgos de ese tipo de ninguna manera desca rta la ocurrencia de los hechos. Primero, porque atendiendo a la simple experiencia, un episodio como el descrito por la víctima no necesariamente deja huellas; segundo, porque de haberse producido alguna lesi ón leve, después de varios años ya no se iba a encontrar signo alguno, y tercero, porque la misma médica legista conceptuó que su conclusión no significaba que los hechos no hubieran sucedido.

después de varios años ya no se iba a encontrar signo alguno, y tercero, porque la misma médica legista conceptuó que su conclusión no significaba que los hechos no hubieran sucedido.

En suma, pues, para el Tribunal, no hay ninguna razón que impida darle credibilidad a la versión de la menor y, por ende, ha de concluirse que la sentencia impugnada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Rad. 11001610810520168037101 10

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado