TSDJ BOG SP - 110016108105201680468 01-(16-11-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 174

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación 110016108105201680468 01 Procedencia Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento Procesado MILLER URBANO Situación Jurídica Libertad Delito Acceso carnal violento agravado Asunto Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma condena

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MILLER URBANO contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2021 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, que lo condenó por el delito de acceso carnal violento con circunstancias de agravación punitiva.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Los hechos tuvieron ocurrencia a mediados de 2013, en el sector de Patio Bonito, específicamente en la vivienda de la menor SAMR, cuando alojaron allí a su tío MILLER URBANO, lo que éste aprovechó para accederla carnalmente, hechos que ocurrieron en las ocasiones en que la niña estaba a solas. Se produjeron tocamientos de tipo sexual en su cuerpo, la desnudaba y le introdu cía el pene en la vagina, sometiéndola

carnalmente, hechos que ocurrieron en las ocasiones en que la niña estaba a solas. Se produjeron tocamientos de tipo sexual en su cuerpo, la desnudaba y le introdu cía el pene en la vagina, sometiéndola violentamente pues la amarró a la cama mientras ella intentaba defenderse golpeándolo en la cabeza.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicación 110016108105201680468 01

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

3. El 21 de marzo de 2017 ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) formuló imputación a MILLER URBANO por la conducta punible de acceso carnal violento agravado, de acuerdo con los artículos 205, 211-4 y 5 (víctima menor de 14 años y por ser el tío materno ) del Código Penal, cargos que no fueron aceptados . No fue solicitada medida de aseguramiento.

4. La FGN radicó escrito de acusación el 4 de mayo de 2017 , correspondiendo la actuación al Juzgad o 38 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 25 de octubre de 2017.

5. El 27 de noviembre de 2018 realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 5 de abril, 31 de julio de 2019, 3 de

formulación de acusación el 25 de octubre de 2017.

5. El 27 de noviembre de 2018 realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 5 de abril, 31 de julio de 2019, 3 de julio de 202 0, 2 de febrero , 7 de septiembre y 27 de octubre de 2021 , diligencia última en la que se emitió sentido del fallo condenatorio, corrió traslado del artículo 447 del CPP y el 1 º de diciembre siguiente dictó sentencia.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

6. El Juzgado 38 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a MILLER URBANO a la pena principal de 16 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual . Consideró probada la conducta de acceso carnal violento agrava do, en calidad de autor , neg ó los mecanismos sustitutivos de la pena y ordenó su captura inmediata.

7. Fundamentó la sentencia en la narrativa de la víctima en juici o, quien señaló a MILLER URBANO como la persona que le tocó y besó sus partes íntimas, luego le amarró sus manos en la cama con una cuerda y la accedió carnalmente, todo mientras intentó defenderse a sus escasos 13 años.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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8. Encontró que su versión estuvo corroborada con lo manifestado

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8. Encontró que su versión estuvo corroborada con lo manifestado ante el médico legista en el informe pericial de clínica forense y la psicóloga de Semillas de Amor, donde señaló al procesado como la persona que le quitó la virginidad , experiencia que la impulsó a consumir sustancias estupefacientes.

V. RECURSO DE APELACIÓN

9. La defensa solicitó revocar el fallo condenatorio y en consecuencia declarar la absolución del procesado porque la FGN no pudo demostrar más allá de toda duda razonable los hechos f ácticos y fincó la responsabilidad en un único testimonio directo, inferencias y testimonios de referencia.

10. Resaltó que la menor estuvo a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por consumo de sustancias psicoactivas, pero que esa situación no le puede ser atribuida al procesado, menos aun cuando de las entrevistas previas a juicio evidenci ó contradicción, lo que debe restar credibilidad al argumento acusatorio.

11. No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

12. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. En términos del artículo 43 -1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el

recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. En términos del artículo 43 -1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

13. Problema jurídico: La Sala determinará si la prueba recaudada es suficiente para derrumbar la presunción de inocencia del procesado y, en consecuencia, a partir de ello, confirmar o revocar el fallo apelado.

14. La presunción de inocencia. La presunción de inocencia es una condición garantizada constitucional y legalmente a toda persona a quien le inicie un proceso, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en elSentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado y, que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad, pero ésta al igual que la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia.

15. El delito de acceso carnal violento. Esta conducta penal es típica cuando una persona penetra con su miembro viril u cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto en cuerpo ajeno vía anal, vaginal u oral

15. El delito de acceso carnal violento. Esta conducta penal es típica cuando una persona penetra con su miembro viril u cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto en cuerpo ajeno vía anal, vaginal u oral

(artículo 212 del Código Penal), con violencia entendida (artículo 212A ibidem) como “el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”.

16. Sobre la violencia descrita en el tipo penal de acceso carnal, la Corte Suprema de Justicia estableció que dicho elemento debe ser

valorado:

“(…) consecuente con las reglas de la sana critica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia (…)” 1. (Se subraya).

17. Caso concreto. El recurrente aduce que los elementos de prueba incorporados a la actuación en desarrollo del juicio oral son insuficientes para sostener una sentencia condenatoria en contra MILLER URBANO.

18. Cuestiona la valoración probatoria efectuada por la primera instancia, porque basó su decisión en un único testigo, aflorando dudas en torno a su credibilidad; además, usó testimonios de referencia que no presenciaron los hechos.

19. Responsabilidad del procesado. La prueba principal por examinar es la declaración rendida por la víctima, quien refirió de manera

torno a su credibilidad; además, usó testimonios de referencia que no presenciaron los hechos.

19. Responsabilidad del procesado. La prueba principal por examinar es la declaración rendida por la víctima, quien refirió de manera concreta que conocía a MILLER URBANO por ser su tío materno, quien para esa época convivía en la misma casa, tenían una buena relación al principio,

1 CSJ, SP, Radicado 43880/15.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicación 110016108105201680468 01

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deteriorada “cuando él abusa de mi como a los 13 años” 2, aprovechó que estaba n solos en la casa, “se me acercó me empezó a tocar y agredirme … me viola”.

20. Fue especifica en señalar el único episodio sucedido mientras estaba viendo televisión “me acuesta en la cama, me amarra las manos … con una cabuya en la cama y me empieza a tocar me y finalmente introduce su pene en mi vagina ”, intento detenerlo diciéndole “que no lo hiciera, que parara, que yo no quería que me tocara más”, hasta llegó a golpearlo “yo le pegaba patadas”, pero no pudo pues él era más fuerte, además la amenazó “si le contaba a alguien lo volvería hacer”.

21. La Sala no descarta que existieran malas amistades que le enseñaron dónde y cómo podía consumir sustancias, pero fue el abuso que sufrió lo que la empujó no solo a la adicción a las drogas sino también

21. La Sala no descarta que existieran malas amistades que le enseñaron dónde y cómo podía consumir sustancias, pero fue el abuso que sufrió lo que la empujó no solo a la adicción a las drogas sino también forzosamente pasó de jugar a las muñecas y ser muy buena en el colegio a decaer en el rendimiento escolar “perdí séptimo como 3 veces”, aún más grave, le despertó el libido “me empezó a gustar ... el sexo … paré en la 22 ” al punto que llegó a prostituirse a sus 14 años.

22. Ahora no puede dejarse de lado que efectivamente el motivo del internamiento en Semillas de Amor obedeció al consumo de sustancias alucinógenas, pero también lo es que ese consumo fue consecuencia del abuso, concretamente señaló “lo hacía porque me afectaba lo que había pasado con él, ya después le cogí como amor a eso”.

23. Pudo evidenciar esta Corporación que en el momento de rendir la declaración en juicio la víctima ya era mayor de edad, habían trascurrido 5 años, por lo que no le fue posible recordar la fecha en que sufrió el abuso, con todo debe apreciarse que p revio a la denuncia pasó por una etapa de consumo y prostitución , que según su propio testimonio lo hizo a consecuencia de la agresión sexual , siempre pretendiendo olvidar lo sucedido.

24. Además, afirmó que no contó lo ocurrido antes por “ amenazas”, máxime que en su declaración existe un asomo de culpabilidad pues señaló que sentía que con su vestimenta pudo provocar a su agresor “yo me la mantenía en pantalonetas … de pronto que me mirara porque es muy morboso”, pero solo

máxime que en su declaración existe un asomo de culpabilidad pues señaló que sentía que con su vestimenta pudo provocar a su agresor “yo me la mantenía en pantalonetas … de pronto que me mirara porque es muy morboso”, pero solo cuando estuvo internada en Semillas de Amor fue animada a relatar estos

2 Récord 00:10:20 testimonio de SAMR, 15/04/2019.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicación 110016108105201680468 01

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hechos “allá es donde me sacaron todo lo que tenía, porque yo estaba muy cerrada y entonces me desahogu é con una psicóloga de allá ”, producto de las t erapias donde le pidieron que escribiera en un cuaderno los sucesos que le afectaban.

25. Pese a ello, guardó en su memoria aspectos transcendentales como el momento en que le amarró las manos a la cama con una cabuya y sus frustrados intentos por defenderse dándole patadas.

26. Testimonio que se muestra consistente y creíble, en la medida que hizo una descripción clara y precisa de la forma, lugar y el momento en que ocurrieron los hechos que atentaron contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual.

27. La narración de la víctima permite constatar cómo ocurrió la violación que sufrió y se descarta que su exposición provenga de animadversión de alguna índole en contra el agresor.

28. Dentro del asunto obra el testimonio de NINI JOHANNA

violación que sufrió y se descarta que su exposición provenga de animadversión de alguna índole en contra el agresor.

28. Dentro del asunto obra el testimonio de NINI JOHANNA RODRÍGUEZ URBANO, denunciante y progenitora de SAMR, exposición que corrobora que efectivamente la menor vivía en el barrio patio bonito, que su familia compartía apartamento con el procesado, que tanto él como su esposo y ella trabajaban como guardas de seguridad, pero tenían turnos rotativos, en ocasiones los horarios les coincidían a los tres y otras veces solo a la testigo y su esposo, en esa oportunidad MILLER URBANO era quien cuidaba a sus hijas porque él no tenía que trabajar “muchas veces se quedaban solas o muchas veces se quedaba él en la casa con ellas”.

29. Cree que su hija fue abusada entre los 12 y 13 años , época en la que ella empezó a cambiar y a tener mal rendimiento en el colegio, pero solo reveló el acceso cuando estuvo internada en Semillas de Amor.

30. PAULA NICOLL MURILLO VELANDIA, en su proceso de seguimiento a los casos de medida de protección, conoció del cierre de valoración psicológica donde encontró un reporte por parte de SAMR, resaltando que fue abusada sexualmente, no obstante, su intervención aconteció cuando a la menor ya le habían restablecido sus derechos.

31. Respecto al examen físico realizado por JORGE ALBERTO PORRAS VANEGAS, médico del Instituto Colombiano de Medicina Legal y CienciasSentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004

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Forenses, le asiste razón a la defensa que no es del todo vinculante, pues pese a encontrar un desgarro antiguo en el meridiano de las 6, esta evidencia se desvanece dado que la valoración no puede entregar un diagnostico físico que arroje un asalto sexual concreto.

32. Si bien el examen médico leal no es una prueba contundente para corroborar científicamente el acceso que aquí se juzga, tampoco desvirtúa que los hechos ocurrieron en la forma que fueron narrados . Y de la anamnesis del informe pericial de clínica forense UBDS -DRB-00840-C2016, no puede extraerse que su relato sea contradictorio con lo testificado en juicio.

33. Así las cosas, la Sala no encuentra asidero en lo manifestado por el recurrente pues las versiones previas al juicio rendidas cuando aún era menor de edad, al momento del examen físico y las entrevistas psicológicas no pueden ser objeto de valoración como tal, no s on testimonios adjuntos ni de referencia tampoco fueron usados para refrescar memoria o impugnar credibilidad y menos aún fueron incorporados por la víctima, siendo la prueba determinante de responsabilidad la declaración de la menor.

34. Sobre la valoración de entrevista o versiones anteriores al juicio, la Corte Suprema de Justicia en providencia 52045/20, indica que

cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del

menor.

34. Sobre la valoración de entrevista o versiones anteriores al juicio, la Corte Suprema de Justicia en providencia 52045/20, indica que

cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controver tirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio ( y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo ) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatori o implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.

(…) cualquiera que sea el mecanismo probatorio que, en últimas, elija la Fiscalía para sacar avante su pretensión, resulta irrebatible que debe agotarse con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y l a aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicación 110016108105201680468 01

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35. Entonces, si la defensa quería restarle credibilidad a la versión

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35. Entonces, si la defensa quería restarle credibilidad a la versión rendida por SAMR, debió en el interrogatorio utilizar las declaraciones anteriores plasmadas en la entrevista recolectada por las psicólogas y el médico forense con el propósito de impugnar credibilidad, pues ese era el escenario propicio.

36. Ahora, como en el caso en concreto la víctima funge como testigo único, impone recordar que la Corte Suprema de Justicia sobre el particular

indicó:

“(…) en el caso del testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal [hoy art. 404], que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del decla rante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

37. Lo anterior para concluir que los más deseado es contar con pluralidad probatoria, no obstante, un hecho puede probarse con un solo testimonio, máxime cuando los delitos de índole sexual no suelen contar con la presencia de múltiples testigos.

37. Lo anterior para concluir que los más deseado es contar con pluralidad probatoria, no obstante, un hecho puede probarse con un solo testimonio, máxime cuando los delitos de índole sexual no suelen contar con la presencia de múltiples testigos.

38. Además, debe tenerse en cuenta la perspectiva de género en las decisiones judiciales en asuntos de violencia contra la mujer , criterio que contribuye a formar la convicción sobre los hechos y la forma como acontecieron, es decir, de la manera como los narró SAMR.

39. Sobre el particular se recuerda que la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 52897/20, en un caso similar, donde la discusión central era la valoración al testigo único, señaló como una pauta para tener en cuenta

al momento de valorarla, lo siguiente3:

Se configura un error de hecho por falso raciocinio cuando el fallador, estando obligado a hacerlo ( por ejemplo, en casos de violencia contra la mujer ), no valora la prueba con enfoque de género, el cual, en el ámbito de la ponderación y

3 La Corte cita a ARENA, FEDERICO JOSÉ. “Notas sobre el testimonio único en casos de violencia de género”. En Quaestio Facti, Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio (n. 1) 2020, p. 247 – 258.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicación 110016108105201680468 01

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razonamiento probatorios, se traduce en la obligación de examinar los elementos de

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razonamiento probatorios, se traduce en la obligación de examinar los elementos de juicio – y particularmente, el testimonio de la víctima - «eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad simples (prejuicios) machistas»4.

40. En consecuencia, luego de estudiado el recurso propuesto y valorada la prueba aportada al juicio, ninguna incertidumbre acompaña a la Sala sobre la ocurrencia del hecho y la responsabilidad en el mismo del procesado.

41. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia materia de apelación que condenó a MILLER URBANO por el delito de acceso carnal violento agravado, de que trata los artículos 205, 211-4 y 5 del Código Penal.

42. Por último, el Tribunal destaca que en el presente asunto se debe cumplir la pena en los términos dispuestos en la sentencia de primer grado, porque con ella se cumplen los fines propios previstos en el artículo 4° del CP, especialmente los referidos a prevención general y prevención especial, amén de haber sido decretada respetando los principios que la gobiernan (CP, art. 3°).

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR integralmente la sentencia objeto de apelación.

2º. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recu rso extraordinario de casación.

autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR integralmente la sentencia objeto de apelación.

2º. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recu rso extraordinario de casación.

3º. REMITIR copia (en formato PDF por vía electrónica) de esta decisión al juzgado de primera instancia, a las partes e intervinientes con el objeto de enterarlos de lo resuelto.

4 La Corte cita: RAMÍREZ ORTIZ, JOSÉ LUIS. “El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género”, ibídem, p. 201 – 246.Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicación 110016108105201680468 01

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4º. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Notifíquese y cúmplase.