TSDJ BOG SP - 110016108105201780350 01-(15-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Revocar y condenar Aprobado mediante acta Nº 129/2023 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia del 5 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Javier Orlando Forero Carvajal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, entre febrero y abril de 2017, cuando la niña L.A.R.M contaba con tres años de edad, en el jardín Boticelli ubicado en la calle 14 Sur No. 68-38 del barrio Villa Claudia en Bogotá , Javier Orlando Forero Carvajal, director administrativo del sitio, en diversas oportunidades dentro de una oficina del lugar le tocó sus partes íntimas y la besó en la boca, situación revelada por la menor a su progenitora el 24 de abril de 2017 quien instauró denuncia penal el 2 de mayo de ese año.Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 2

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3. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1 El 18 de julio de 20181, ante el Juzgado 10º Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos contra Javier Orlando Forero Carvajal por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor, conforme los artículos 209 y 211 numeral 2º del CP, cargos no aceptados por el imputado. No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 3.2 El 13 de septiembre de 20182 la fiscalía radicó escrito de acusación que correspondió por reparto al Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual formuló oralmente cargos el 17 de octubre de 20183, conforme la calificación jurídica antes descrita. 3.3 La audiencia preparatoria se celebró durante los días 21 de enero, 11 de abril y 5 de junio de 2019, en la última fecha se decretaron algunas de las pruebas pedidas por las partes. 3.4 El juicio oral lo adelantó el juzgado en las sesiones del 25 de julio y 25 de noviembre de 2019; 27 de enero, 13 de agosto, 14 de agosto, 7 de septiembre, 5 de noviembre y 9 de noviembre de 2020; 18 de enero, 22 de febrero, 8 de julio y 25 de noviembre de 2021; y finamente, el 21 de octubre de 2022, calenda en la que se anunció sentido de fallo absolutorio. 3.5 El 5 de diciembre de 2022 se profirió la respectiva sentencia decisión contra la cual la fiscalía y el apoderado de la víctima

1 Ver archivo 05 de la carpeta de preliminares. 2 Ver archivo 01 de la carpeta de primera instancia. 3 Ver archivo 06 ibídemRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 3

interpusieron el recurso de apelación que fue sustentado en tiempo únicamente por este último. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 En la sentencia de la referida fecha, el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Javier Orlando Forero Carvajal del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4.2 Antes de abordar el caso adujo que se respetó la congruencia entre la imputación y la acusación, pese a que en el primer acto la fiscalía incurrió en la inadecuada práctica de mezclar los hechos con el contenido de elementos materiales probatorios, pues finalmente quedó claro lo reprochado al procesado que no cambió en la acusación. A continuación, descartó que puedan valorarse la entrevista rendida por la víctima ante el investigador del CTI Germán Navarro Cuenca, la anamnesis del informe sexológico rendido por Claudia Mercedes Monroy respecto de la evaluación realizada a la afectada y la declaración de la psicóloga Andrea Zárate en relación con lo que la menor de edad les contó, puesto que son pruebas de referencia inadmisibles en el entendido de que la víctima estuvo plenamente disponible en juicio, al paso que las dos últimas declaraciones ni siquiera se pidieron como prueba de referencia en la oportunidad correspondiente. 4.3. Al emprender el estudio probatorio, después de disertar en extenso sobre los elementos del tipo penal por el que fue acusado Forero Carvajal, se refirió al testimonio de la menor de edad L.A.R.M

para decir que, ciertamente, señaló a Javier Orlando Forero, esposo de la Directora del Jardín Boticheli donde ella estudiaba, de haberla tocado en sus partes íntimas y besado, una tarde en la que, tras interrumpirla mientras tomaba onces bajo la excusa de que la directora la necesitaba, la metió a un cuarto en el que le quitó el uniforme y realizó las anotadas acciones.Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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Esa versión, según el a quo, está respaldada porque otras pruebas acopiadas (los testimonios de la progenitora y la abuela la víctima, llamadas Katherine Hasbleidy Medina Monroy y Nancy Rocío Monroy) indican que la niña estuvo matriculada en el colegio Botichell, tomaba allá dos refrigerios y ante sus familiares reveló tocamientos libidinosos por parte de Javier. No obstante, también encontró aspectos que en su criterio desdibujan el dicho de la niña: (i) Lo sostenido por Katherine Hasbleidy acerca de lo que su hija le narró sobre los presuntos tocamientos no es plenamente coincidente con lo narrado por la niña en juicio, pues divergieron en la forma de describirlos y en el momento en que sucedían. Además, contrario a lo expuesto por la presunta víctima, su progenitora informó que la revelación de los hechos fue ante ella, mientras que L.A.R.M expresó que ante la abuela. (ii) Nancy Rocío Monroy Salgado refirió que su nieta le dijo, una vez que la llevó al jardín, “no entres porque te van a matar”, sin que la niña haya expuesto algo así en la vista pública ni tampoco Katherine Hasbleidy comunicara estar enterada de algo como eso. Al tiempo, dio cuenta de que L.A.R.M podría estar sufriendo alguna especie de coacción en el jardín, sin que sea explicable por qué desapareció de repente esa intimidación dando lugar a la revelación de los hechos. Adicionalmente, la forma en que la deponente expresó que la niña contó lo sucedido con Javier no converge totalmente con la señalado por la menor.

(iii) La testigo Nancy Rocío Monroy dijo que advirtió un enrojecimiento en el ano de su nieta y que Katherine Hasbleidy le encargó comentar la situación en una cita médica. Empero, esta última nada dijo sobre eso en su atestación. Supuestamente esa particularidad también se laRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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mencionó Nancy a Carolina Bermúdez (profesora de L.A.R.M) y a Carolina Gamboa (directora del jardín infantil), lo cual estas negaron. (iv) En la valoración que la Asociación Creemos en Ti le hizo a la presunta agraviada consignó que estaba tranquila en la entrevista y se registró que los abusos eran a diario cuando eso no fue expuesto en el juicio por la infante. Aunado a ello, los datos que se plasmaron en relación con la ansiedad de la niña y sobre comportamientos sexualizados fueron proporcionados por la abuela. (v) La víctima abandonó el proceso terapéutico en la institución Creemos en Ti, según la psicóloga Andrea Helena Zárate, por el desinterés de la abuela debido al avance lento del proceso penal, lo que indica que esta última tenía interés incriminatorio contra el procesado más que preocupación por su nieta. (vi) La perito Claudia Parra que examinó psicológicamente a la víctima, dijo que evidenció presencia de amenazas y coacción, algo que no dijo la infante. En su informe, esa experta registró que, según la examinada, a Javier Orlando Forero se lo llevó la policía algo que no ocurrió y por eso, según el juez, solo pudo ser implantado por un adulto, es decir que L.A.R.M fue manipulada. (vii) Es inusual que la niña haya referido que hubo un testigo del abuso, Carolina, la esposa del agresor, pues el autor de este tipo de punibles generalmente busca dejar la menor evidencia posible. (viii) La prueba que acredita la distribución del inmueble desvirtúa que existiera un cuarto que pudiera cerrarse como dijo la niña, distinto de los salones, los cuales para el momento del presunta ataque sexual estaban ocupados por otros alumnos y profesores . (ix) El testimonio de descargo rendido por Diana Carolina Bermúdez (profesora de la niña), cuyo crédito no

un cuarto que pudiera cerrarse como dijo la niña, distinto de los salones, los cuales para el momento del presunta ataque sexual estaban ocupados por otros alumnos y profesores . (ix) El testimonio de descargo rendido por Diana Carolina Bermúdez (profesora de la niña), cuyo crédito no lo impugnó la fiscalía, evidencia que la niña nunca fue conducida al segundo piso para ser tocada porRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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Javier, puesto que siempre estuvo vigilada, no ascendía a esa planta y el acusado no interactuaba con los menores. (x) Diana Carolina Bermúdez también señaló con soporte en un libro de novedades un grave inconveniente del jardín con la abuela de la niña, precedente a la revelación, en el que la adulta mayor pretendió que echaran a unas docentes por impedirle reprender de forma violenta a unos niños de tres años, lo que a juicio del a quo forja un motivo incriminatorio en la familiar de la presunta víctima. (xi) La directora del Jardín y esposa del acusado, Carolina Gamboa, negó que observara a su cónyuge tocar a L.A.R.M y corroboró que los niños siempre permanecían al cuidado de la coordinadora de grupo sin que Javier pudiese contactarlos; también respaldó la ocurrencia de un impase con la abuela de esta última, quien las amenazó para hacerles “cerrar el chuzo”. Después de hacer esas precisiones advirtió el juez que la perito Claudia Alexandra Rodríguez Yepes se dedicó a valorar declaraciones de la niña rendidas por fuera del juicio, algo que corresponde al juez, al tiempo que le hizo un perfil psicológico al procesado, sin que eso sea un medio de prueba que pueda sustentar una incriminación, así que advirtió no seguiría sus conclusiones. 4.4. Debido a ese panorama probatorio, estimó el juzgado de instancia que no es posible arribar a “la certeza” sobre la ocurrencia de los hechos, lo que motivó la absolución del procesado por mandato de los artículos 372 y 381 del CPP. 5. DE LA APELACIÓN 5.1.Inconforme con la decisión atrás reseñada el apoderado de la víctima la apeló, en busca de su revocatoria para que se condene al procesado por el delito atribuido.Radicado: 110016108105201780350

DE LA APELACIÓN 5.1.Inconforme con la decisión atrás reseñada el apoderado de la víctima la apeló, en busca de su revocatoria para que se condene al procesado por el delito atribuido.Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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Esgrimió que las divergencias entre el relato de la víctima en el juicio y sus dichos anteriores, entorno al número de veces en que ocurrieron los abusos o sobre la persona a la que la menor relató inicialmente los sucesos no son aspectos relevantes para restarle credibilidad, puesto que ella identificó de manera clara lo que le ocurrió y señaló al acusado de ejecutar actos lascivos. Son normales confusiones como las antes referidas por la edad, ya que “es sabido que, en ellos como medio de defensa psicológico, los recuerdos negativos tienen a olvidarlos”, de manera que las anotadas discrepancias no son un signo de contradicción ni de mentira, en tanto, lo importante, es que el núcleo central del relato se mantuvo. Desde su óptica las fotografías sobre la distribución del inmueble no tienen el mérito probatorio asignado por la primera instancia toda vez que no datan de la época de los sucesos, así que el sitio pudo haber sido alterado sea por remodelaciones corrientes u otras circunstancias. Además, debe tenerse en cuenta que Javier Forero tenía labores de oficina en el jardín, luego es natural que contara con algún espacio cerrado para desempeñar su labor, tanto más cuanto que, debía proteger la documentación propia de su función de los niños que son curiosos por naturaleza. Criticó que el juez trasladara la carga de probar la distribución del lugar de los hechos a la fiscalía, cuando a la defensa le correspondía mostrar que en verdad las fotografías evidenciaban cómo era el jardín para el momento que interesa a este proceso; adicionalmente, le dio credibilidad a la esposa del procesado y a la profesora Diana Bermúdez, quienes tienen motivos para faltar a la verdad por sus vínculos personales y laborales, a más de que la primera está incluso señalada de complicidad por la infante. Luego debieron ser examinados con mayor severidad. Respecto del testimonio de Nancy Rocío Monroy, manifestó que debe entenderse el

quienes tienen motivos para faltar a la verdad por sus vínculos personales y laborales, a más de que la primera está incluso señalada de complicidad por la infante. Luego debieron ser examinados con mayor severidad. Respecto del testimonio de Nancy Rocío Monroy, manifestó que debe entenderse el dolor que los hechos le generaron, lo que la impulsó a pretender un fuerte castigo para el responsable y el colegio; sinRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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embargo, la actitud de esa testigo no debe oponerse al crédito de la menor cuya declaración no exhibió visos de manipulación, pues fue natural. Censuró lo declarado por Claudia Alexandra Rodríguez que se refirió como perito a la credibilidad de la víctima, algo que le corresponde hacer al juez teniendo en cuenta todo el conjunto probatorio. Finalmente, reprochó que el juez no haya considerado las pruebas de referencia aportadas por la fiscalía, habida cuenta que la ley permite tenerlas en cuenta cuando están involucrados menores de edad, otra cosa es que la sentencia no pueda basarse exclusivamente en ese tipo de pruebas lo que no implica dejar de apreciarlas. 5.2 El no recurrente La defensa pidió mantener la absolución porque fueron palmarias las inconsistencias en los relatos de L.A.R.M, de su progenitora y de la abuela, impidiendo alcanzar el convencimiento necesario para condenar. Dijo que no es cierto que el núcleo esencial del relato se haya mantenido incólume, al paso, relievó algunos detalles que desde su óptica permiten extractar que la menor estaba aleccionada, pues aludió al término “esposos” que no es usual lo conozcan infantes de esa edad, sobre todo porque la profesora de la niña y la directora de la institución educativa precisaron que nunca se presentó a Javier como el esposo de Carolina. También dijo la víctima que Carolina vio el episodio abusivo, algo descartado por esta última y añadió que al procesado se lo llevó la policía, lo que tampoco es cierto. Adujo que en algunos apartes lo aseverado por la niña no es

comprensible como lo indicó el entrevistador forense, incluso la menor afirmó: “me toco la cola con mis amigos con la mano” algo que no seRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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entiende. Hizo ver que en entrevista del “5 de diciembre de 2018”, posterior a la primera que rindió ante la fiscalía, el relato de la infante resultó más estructurado al utilizar términos como senos, vagina y referir que: no le gustaba el colegio, los juguetes eran todos de hombre, el lugar de los sucesos era un cuarto oscuro y Javier le decía que no le contara a nadie. Adicionalmente, comentó que la agresión sexual fue en un tercer piso, mientras que el jardín solo tiene dos niveles. Igualmente, recordó que en juicio L.A.R.M volvió a referir tocamientos libidinosos por parte de Javier y agregó que le quitaba la camiseta, le tocaba los senos, le daba besos en los senos y que no le decía nada el agresor cuando procedía de esa forma. Para el defensor no es posible que con el paso del tiempo recuerde cada vez más detalles la víctima, porque eso es contrario a la experiencia, de modo que se equivoca el apelante al decir que la versión de la agraviada ha sido consistente. En relación con la crítica realizada por el opugnador a las fotografías que muestran el lugar donde estudiaba la menor y que la desdicen, expuso que ese medio de prueba no fue controvertido en el juicio sin que sea válido ahora que se hagan suposiciones al respecto. Tampoco es admisible excusar las imprecisiones del testimonio de Nancy Rocío Monroy por el dolor generado a raíz de los hechos, puesto que ella tenía el deber legal de expresar la verdad. Retomó algunas de las contradicciones en que según el juzgado incurrió esa deponente, para añadir que incluso quiso hacer ver a L.A.R.M como si fuera una secretaria en el jardín que debía estar pendiente de celular de la directora del establecimiento en su afán de acreditar los hechos, pero algo como eso, es descabellado. Aludió a los conflictos que la profesora Carolina

incluso quiso hacer ver a L.A.R.M como si fuera una secretaria en el jardín que debía estar pendiente de celular de la directora del establecimiento en su afán de acreditar los hechos, pero algo como eso, es descabellado. Aludió a los conflictos que la profesora Carolina Bermúdez y laRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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directora del jardín Carolina Gamboa trabaron con la señora Nancy Rocío, para destacar que ella las amenazó con hacerles cerrar el establecimiento, lo cual cumplió pues el 4 de abril de 2017, un día después de un altercado, se presentó ante la Secretaría Distrital de Integración Social una queja anónima contra el jardín Boticelli por la supuesta existencia de un virus, que seguramente la formuló Nancy porque en su contenido hubo mención a algo que ella presenció: una conversación entre Carolina Gamboa y una madre de familia en la que esta indicaba que su hijo no quería ir a estudiar por ver películas. Esa denuncia motivó el inicio de una actuación administrativa contra la institución educativa que terminó cerrándose sin sanciones el 17 de abril de 2017 y justo el 2 de mayo de 2017 se presentó la denuncia penal contra el acusado por hechos supuestamente confesados el 24 de abril de ese año. Entonces, a su modo de ver, la denuncia por agresión sexual es parte de la intención de la abuela de la presunta afectada para lograr el cierre del jardín infantil debido a los disgustos que tuvo con el cuerpo docente y la directora de ese lugar. Sostuvo que la parcialidad de la testigo Carolina Gamboa no tiene asidero en tanto aquello de que presenció algún vejamen sexual contra L.A.R.M no está acreditado, al contrario, fue desvirtuado. Por tanto, pidió dejar incólume la sentencia de primer grado porque los hechos no están acreditados con el acervo probatorio en el grado de convencimiento que demanda la ley. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolverRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico se concreta en determinar si contrario a lo aducido por la primera instancia, de acuerdo con las pruebas debatidas en juicio, se encuentra demostrado, más allá de duda razonable, que el acusado es responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 El delito por el que se procede La Fiscalía atribuyó a Javier Orlando Forero Carvajal la comisión, a título de autor, de la conducta punible descrita en los artículos 209 y 211 numeral 2º del CP en concurso homogéneo sucesivo, que corresponde a la denominación jurídica de acto sexual con menor de catorce años agravado por el carácter, posición o cargo del prenombrado que lo revestía de autoridad frente a la víctima o que impulsaba a esta a depositar su confianza en él. Ese delito se compone de diversas modalidades conductuales: (i) Quien realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años; (ii) Quien realice actos de connotación sexual en su presencia y, (iii) Quien la induzca a la realización de prácticas sexuales tempranas. En aras de explicar tales eventos, la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia precisó: La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito,

la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue oRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido. (CSJ. AP 998 de 2020) Específicamente sobre lo que son actos sexuales la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “... son actos sexuales las conductas que en sus fases objetiva u subjetiva están dirigidas “a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro.” (CSJ. SP 991 de 2021). 6.3.2 La prueba de referencia Toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo medio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 del CPP) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 ejusdem). La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d)

bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.4 Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto. De acuerdo con el último literal del artículo 438 del CPP, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio. Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial

(así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones” (CSJ. SP del 11 de julio de 2018. Rad. 50637) Además, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia” (ibidem), por manera que “Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elementoRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia” (ídem). Adicionalmente, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado. Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (...) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia

Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (...) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional deRadicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente” (CSJ. Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad. 44950). Otro de los eventos excepcionales en los que se ha avalado por vía jurisprudencial la incorporación de las declaraciones anteriores es el de la retractación de la víctima, caso en el cual sus deposiciones previas pueden se