TSDJ BOG SP - 110016199061201680450 01-(03-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 61 99 061 2016 80450 01

Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Imputado: CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo de alzada: Apelación auto de pruebas

Decisión: Declara desierto.

Acta No. 119. Bogotá D.C. Agosto tres (3) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ contra la decisión proferida el 8 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad inadmitió los testimonios

de BRAYAN ANTONIO QUINTERO ÁLZATE, DOLLY BARRAGÁN NIETO,

JOSÉ ANTONIO QUINTERO SARRAZOLA, PAULA CAMILA GALVIS

AVENDAÑO, JOSÉ LEANDRO QUINTERO ÁLZAT E, MIILTON EDISON

MÉNDEZ SÁNCHEZ, LUZ ADRIANA RINCÓN PÉREZ y de LUIS

ALEXANDER VARGAS SUÁREZ.

2.- HECHOS

Según lo consignado en el escrito de acusación:

“La Fiscalía General de la Nación, cumpliendo con los mandatos exigidos

ALEXANDER VARGAS SUÁREZ.

2.- HECHOS

Según lo consignado en el escrito de acusación:

“La Fiscalía General de la Nación, cumpliendo con los mandatos exigidos para este tipo de procedimientos, precisa de manera clara y suscinta los hechos jurídicamente relevantes, conforme a la evidencia física eRad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

2 información legalmente obtenida, que se origi na con la denuncia presentada por la señora VIVIANA ANDREA ARISTIZABAL MONTES que indica que el señor CRISTIAN ANDRES SUAREZ SANCHEZ abuso sexualmente de su hija DAHIANA ARISTIZABAL ARISTIZABAL de 12 años de edad para ese momento hoy mayor de edad, hechos que sucedieron el día 11 de marzo del año 2016 en la carrera 82 A No 42 C 18 Sur, indicando que la niña fue hasta allí para que la amiga Erika y hermana del señor CRISTIAN ANDRES SUAREZ SANCHEZ la acompañara a comprar unos útiles escolares, indicando que al llegar a la mencionada residencia el señor CRISTIAN ANDRES SUAREZ SANCHEZ la cogió a la fuerza y le colocó un trapo en la boca y le dijo que se estuviera quieta y callada que le iba a realizar un masaje y que intento amarrarla por que no se quedaba quieta, y que posteriormente le bajo la ropa interior y la penetro con el pene vía vaginal.”1 (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

quieta, y que posteriormente le bajo la ropa interior y la penetro con el pene vía vaginal.”1 (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 1° de junio de 2022, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad , se imputó al señor CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ el delito de acceso carnal violento con circunstancias de agravación punitiva, en calidad de autor, de conformidad con los artículos 205 y 211 numeral 2° del C.P., cargo que no aceptó2.

3.2.- El 26 de agosto de 2022, la Fiscal 272 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales radicó el escrito de acusación3, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 4 9 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad 4; la acusación se formuló el 13 de octubre de 20225.

3.3.- La audiencia preparatoria se adelantó en los días 16 de mayo 6 y 8 de junio 7 de 2023; última fecha en la que se profirió el auto que

1 Carpeta digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstacnia. C04Documentos. PDF 03EscritoAcusación20220826-6. Folio 2. 2 Carpeta digital. 01ActuacionesGarantías. C01Documentos. PDF 037ActaAudienciaFormulaciónImputaciónJuzgado27PenalMunicipalGarantías20220601-2 3 Ibidem a PDF 03EscritoAcusación20220826-6.

2 Carpeta digital. 01ActuacionesGarantías. C01Documentos. PDF 037ActaAudienciaFormulaciónImputaciónJuzgado27PenalMunicipalGarantías20220601-2 3 Ibidem a PDF 03EscritoAcusación20220826-6. 4 Ibidem a PDF 04ActaRepartoJuzgado49PenalCircuitoConocimiento20220905. 5 Ibidem a PDF 005Acta audiencia acusación 20221013. 6 Ibidem a PDF 007ActaAudienciainiciapreparatoria20230516. 7 Ibidem a PDF 008ActaAudienciaFinalizaPreparatoria20230608.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

3 resolvió la solicitud probatoria de las partes, en contra del cual la defensa interpuso el recurso de apelación, por haberse negado la práctica de los testimonios de BRAYAN ANTONIO QUINTERO ÁLZATE,

DOLLY BARRAGÁN NIETO, JOSÉ ANTONIO QUINTERO SARRAZOLA,

PAULA CAMILA GALVIS AVENDAÑO, JOSÉ LEANDRO QUINTERO

ÁLZATE, MIILTON EDISON MÉNDEZ SÁNCHEZ, LUZ ADRIANA RINCÓN

PÉREZ y de LUIS ALEXANDER VARGAS SUÁREZ.

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

Sobre lo que es objeto del recurso, el juez de conocimiento negó a la defensa los aludidos medios de prueba testimoniales al considerar que no advirtió sustentación sobre su pertinencia, no argumentó ninguna relación directa o indirecta de los hechos, ni cómo harían menos

defensa los aludidos medios de prueba testimoniales al considerar que no advirtió sustentación sobre su pertinencia, no argumentó ninguna relación directa o indirecta de los hechos, ni cómo harían menos probable la teoría de la fiscalía.

La defensa se limitó a señalar que esos testigos residen cerca del lugar donde presuntamente acontecieron los hechos, por lo que tienen cercanía con la familia del acusado y la supuesta víctima y reconocen la relación entre ellos; además de tener conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes. En ese entendido, como el derecho penal es de acto y no de autor tienen escaso valor probatorio.

5.- DE LA APELACIÓN

Al sustentar la alzada, la defensa manifestó que la decisión de la a quo atenta contra el principio de imparcialidad al estar fundamentada en especulaciones que refieren que con las pruebas inadmitidas se pretende exponer la vida cotidiana del procesado en el barrio que habita o demostrar que entre este y la presunta víctima existió una relación sentimental.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

4 La sustentación de su solicitud probatoria cumplió con los lineamientos legales, por lo que considera que la argumentación de la juez no solo es atentatoria con el principio de libertad probatoria, sino que, además, fue ofensiva al referir que la defensa técnica desconoce el sistema penal acusatorio.

En consecuencia, solicita se decreten los testimonios peticionados y, de manera subsidiaria, se dec lare la nulidad por ausencia de defensa

fue ofensiva al referir que la defensa técnica desconoce el sistema penal acusatorio.

En consecuencia, solicita se decreten los testimonios peticionados y, de manera subsidiaria, se dec lare la nulidad por ausencia de defensa técnica.

6.- DE LOS NO RECURRENTES

6.1.- La fiscalía8 solicitó confirmar la decisión tomada. Explicó que el defensor no cumplió con la carga argumentativa para la sustentación del recurso, toda vez que no controvir tió lo decidido por la a quo, ni delimitó los aspectos con los que está en desacuerdo, pues sólo se enfocó en manifestar aspectos de índole personal al afirmar que se sintió atacado y maltratado. No obstante lo anterior y , en virtud del principio de caridad, peticionó conceder la alzada.

6.2.- La apoderada de la víctima 9 solicitó se declarara desierto el recurso de apelación, debido a que no advirtió una debida sustentación del mismo, en razón a que la defensa no expuso cuál fue el error en que incurrió el juzgado para inadmitir sus medios de prueba y solo se centró en dar un discurso de índole personal.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este t ribunal es competente para conocer del re curso de apelación interpuesto.

8Continuación de audiencia preparatoria del 08 de junio de 2023. Récord: 57:40 a 1:03:49.

este t ribunal es competente para conocer del re curso de apelación interpuesto.

8Continuación de audiencia preparatoria del 08 de junio de 2023. Récord: 57:40 a 1:03:49. 9Ibidem a récord: 1:03:54 a 1:09:40.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

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La sala abordará el estudio del caso en el siguiente orden: i) hará referencia al criterio legal y jurisprudencial concerniente a la nulidad y los principios que la rigen, y de la carga argumentativa para sustentar el recurso de apelación ; y luego ii) se analizará si es procedente su estudio de fondo.

7.1.- Se hace relación a la normativa aplicable al caso:

7.1.1.- De las nulidades.

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.

Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien

los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de acreditar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o val idado con su actuación (principio de convalidación)10.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

6 Es así que, vista la irregularidad a través de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a las garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación.

7.1.2.- De la sustentación del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 y 179A C.P.P., quien apela una providencia asume la carga de sustentar el recurso, y

7.1.2.- De la sustentación del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 y 179A C.P.P., quien apela una providencia asume la carga de sustentar el recurso, y la omisión de esa obligación da lugar a declarar desierto el mismo.

Con relación a la debida argumentación de los recursos, y la correcta sustentación de los mismos, la jurisprudencia penal ha sido reiterativa en indicar que “ la impugnación ante el superior de una sentencia o interlocutorio dictado por el a quo, circunstancia que emana de la esencia del dere cho de doble instancia, entraña para quien interpone el recurso vertical, entre otras obligaciones procesales, la de “ concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos o jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada”. Por lo tanto, “no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna”11. (resaltado añadido).

7.1.3.- Bajo la anterior premisa, también se han precisado los presupuestos para considerar que un recurso está debidamente sustentado:

“Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina ‘impugnare’, que significa ‘combatir, contradecir, refutar’, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso, consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con

refutar’, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso, consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2012, rad: 36824.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

7 criterio tautológico, presentar el escrito por el cual mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”12.

Para el alto tribunal, solo se entiende adecuada la sustentación cuando:

“(…) está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, el lo se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.

3.1. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella.

3.2. En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se

comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella.

3.2. En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados”13.

7.2.- De conformidad con los temas puestos a consideración en la apelación y, de la detenida revisión del asunto, se establecerá en este aparte i) si hay lugar a decretar alguna nulidad en razón de los argumentos del recurrente; de no ser así, ii) la sala proced erá a establecer si en el caso en concreto debe declararse desierto el recurso.

7.2.1. El recurrente invoca como causal de nulidad la vulneración al derecho fundamental a la defensa técnica, pues a su sentir, la decisión de la jueza sobre la negativa de decretar algunos de sus medios de prueba testimoniales estuvo dirigida a referir que la defensa carecía de conocimientos del sistema penal acusatorio.

12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Decisión de 16 de febrero de 2012. Rad 58785. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de septiembre de 2012. Rad. 38137.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

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P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

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Como se indicó, uno de los principios que rigen la procedencia de la nulidad, como sanción procesal que surge como consecuencia de una irregularidad incorregible con fuerza de violar garantías fundamentales del debido proceso, es el de convalidación; lo cual implica que la parte que alega su declaratoria no haya prestado su aquiescencia o, a sabiendas, haya concurrido a la permanencia del acto irregular en la actuación.

En el caso, no e s posible retrotraer al trámite por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque es el mismo defensor que actuó en la audiencia preparatoria el que propone la vulneración de defensa técnica del acusado, luego de haber superado la etapa de la solicitud probatoria y, si bien, no hubo una debida argumentación en la petición de las pruebas, ello no significa per se la trasgresión de las garantías fundamentales del procesado, y mucho menos que desde ya se hable de una sentencia condenatoria, pues, cuenta c on los medios de prueba que sí le fueron decretados y con el desarrollo de la audiencia de juicio oral en donde puede realizar el interrogatorio y contrainterrogatorio para controvertir la teoría del caso de la fiscalía.

De otro lado, una vez escuchada la audiencia preparatoria no se advirtió que la argumentación dada por la a quo estuviera encaminada a cuestionar las calidades de la defensa, sino que siempre se centró en exponer los motivos por los cuales fueron impertinentes los testimonios solicitados, al considerar que ninguna relación tienen con el objeto de debate, en tanto que la argumentación dada por el defensor solo

cuestionar las calidades de la defensa, sino que siempre se centró en exponer los motivos por los cuales fueron impertinentes los testimonios solicitados, al considerar que ninguna relación tienen con el objeto de debate, en tanto que la argumentación dada por el defensor solo relacionó aspectos de carácter familiar y personal, sin que mencionara que existiera alguna circunstancia de tal magnitud de la que se pudiera identificar que sus versiones estuvieran dirigidas a demostrar algún conflicto que hubiese desencadenado la interposición de la denuncia o a alguna otra situación que pudiera controvertir los hechos jurídicamente relevantes.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

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Así las cosas, no se observa que el procesado se encuentre desprovisto de una defensa técnica, de modo que ello, de ninguna manera, comporta vulneración alguna a sus derechos fundamentales.

7.2.2.- De acuerdo con el orden propuesto y, una vez revisada la solicitud probatoria elevada por la defensa, se observa que con los

testimonios de BRAYAN ANTONIO QUINTERO ÁLZATE, DOLLY

BARRAGÁN NIETO, JOSÉ ANTONIO QUINTERO SARRAZOLA, PAULA

CAMILA GALVIS AVENDAÑO, JOSÉ LEANDRO QUINTERO ÁLZATE, MIILTON EDISON MÉNDEZ SÁNCHEZ, LUZ ADRIANA RINCÓN PÉREZ y de LUIS ALEXANDER VARGAS SUÁREZ se pretende confrontar los hechos de la acusación con relación a las circunstancias en que se

MIILTON EDISON MÉNDEZ SÁNCHEZ, LUZ ADRIANA RINCÓN PÉREZ y de LUIS ALEXANDER VARGAS SUÁREZ se pretende confrontar los hechos de la acusación con relación a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos que involucran al procesado y a la presunta víctima.

Esa información la suministra rían atendiendo que son residentes del barrio donde habitaba el encartado, por lo que son conocedores de las relaciones familiares que existía entre ellos y con la madre de la menor víctima.

El juzgado, a petición de la contraparte, negó o inadmitió esas pruebas por no haberse desarrollado en debida forma la argumentación de pertinencia de la prueba , toda vez que no indicó la relación que esos medios probatorios tienen con el tema de la prueba y mucho menos explicó cómo hacían más probable o menos probabl e alguno de los hechos o circunstancias objeto de acusación.

Tampoco refirió nada de fondo en la apelación para que se pudiera estudiar el tema por esta instancia, con lo que quedó clara la falta de argumentación y fundamentación de su solicitud probatoria.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

10 Es evidente la falta de completud, argumentación y fundamentación en la apelación, por lo que no es posible delimitar el objeto de la controversia, porque no hizo alusión alguna a los argumentos expuestos por la a quo, con lo que tales falencias en la postulación hacen que deba declararse desierto el recurso de apelación interpuesto,

controversia, porque no hizo alusión alguna a los argumentos expuestos por la a quo, con lo que tales falencias en la postulación hacen que deba declararse desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004; decisión contra la que procede el recurso de reposición.

Finalmente, se hace un llamado de atención al juez par a que cumpla con su obligación de hacer el respectivo control sobre la sustentación de los recursos que presentan las partes, no solo porque el recurrente tiene la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión controvertida, con el fin de que sea posible para la segunda instancia realizar el debido estudio respecto a si es acertada o no su postura, sino, además, porque ello garantiza la celeridad en el trámite de la actuación penal y una adecuada administración de justicia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ contra el auto proferido el 8 de junio de 2023 por la cual el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que decretó pruebas en este proceso. SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso de reposición.Rad. No. 11001 61 99 061 2016 80450 01 P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

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P/ CRISTIAN ANDRÉS SUÁREZ SÁNCHEZ Apelación auto decreto de pruebas.

11 TERCERO.- En firme, por Secretaría de la Sala Pe nal, devuélvase la carpeta al juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

Rad. 2016 80450 01

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

201680450

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Lina L.