TSDJ BOG SP - 110016211001200700339-08-(08-04-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016211001200700339-08

ACUSADO : RAFAEL ORLANDO HUÉRFANO CASTRO

DELITO : SECUESTRO EXTORSIVO, HURTO y OTROS

APROBADO : ACTA N° 148

DECISIÓN : CONFIRMAR FECHA : 8 DE ABRIL DE 2022

ASUNTO POR TRATAR

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el presidente de la Asociación de Cabildos U itoto de Alto Río Caquetá y el gobernador del Resguardo Indígena Ismuina del Municipio de Solano Caquetá contra Auto No. 1659 proferido el 13 de octubre de 2021, por la Juez 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., mediante el cual negó a Rafael Orlando Huérfano Castro seguir cumpliendo la pena impuesta en resguardo indígena.

I. ANTECEDENTES

1.1. Rafael Orlando Huérfano Castro, fue condenado el 16 de junio de 2008 por el Juez 4º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, a la pena principal de seiscientos sesenta (660) meses de prisión y multa de seis punto seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6.666.66), por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con hurto calificadoSegunda Instancia

seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6.666.66), por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con hurto calificadoSegunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y extorsión agravada t entada, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años y la pérdida del empleo o cargo público; igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución la pena y la prisión domiciliaria.

1.2. Esta sala en decisión del 30 de enero de 2009, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la aludida sentencia, resolvió absolver a José Luis Rincón Sanabria, Rafael Orlando Huérfano Castro y William Yesid Morales Vargas, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal y fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y modificar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo, en el sentido de declarar a los m encionados penalmente responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo con los delitos de hurto calificado agravado y extorsión agravada tentada, quedando condenados cada uno de ellos a la pena principal de quinientos setenta y dos (572) meses de prisión y multa de 6.666.66 smmlv, confirmando en lo demás la sentencia proferida.

condenados cada uno de ellos a la pena principal de quinientos setenta y dos (572) meses de prisión y multa de 6.666.66 smmlv, confirmando en lo demás la sentencia proferida.

1.3. En auto del 15 de septiembre de 2010 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no admitió las demandas de casación presentadas en nombre de los condenados y el Ministerio Público.

1.4. El Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad asumió el conocimiento de las presentes diligencias, mediante auto del 12 de septiembre de 2016, previo el conocimiento que sobre las mismas tuvo el Juzgado 16 de la misma especialidad.

1.5. En providencia del 13 de octubre de 202 1 la citada funcionaria negó la solicitud de cambio de lugar de reclusión por el de resguardo indígena .Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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Asegura, no es suficiente con certificar que el condenado pertenece a una comunidad indígena, pues tal situación debe acreditarse, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que para la fecha de ocurrencia de los hechos aquel vivía en la ciudad de Bogotá y ocupaba un cargo en la Poli cía Nacional , inclusive, ha solicitado traslado a un centro de reclusión de esta institución.

Aduce, si bien se aportaron certificaciones donde se refiere que el condenado pertenece a la comunidad, no se determina desde cuándo , durante qué tiempo, más aún si se tiene que es oriundo de Cáqueza Cundinamarca .

Aduce, si bien se aportaron certificaciones donde se refiere que el condenado pertenece a la comunidad, no se determina desde cuándo , durante qué tiempo, más aún si se tiene que es oriundo de Cáqueza Cundinamarca . Agrega, el penado lleva separado más de 34 años del resguardo indígena, pues ingresó a la Policía Nacional desde 1987, por lo que se entiende no sigue las costumbres y tradiciones indígenas.

Expresa, la gravedad de las conductas por las cuales fue condenado Huérfano Castro evidencia un despojo de su identidad cultural misma que no fue puesta en conocimiento durante el proceso, ni siquiera durante los 14 años que lleva privado de la libertad.

Contra esta decisión el presidente de la Asociación de Cabildos Uitoto de Alto Río Caquetá y el gobernador del Resguardo Indígena Ismuina del Municipio de Solano Caquetá interpusieron recurso de apelación el cual se concedió ante esta Corporación.

II. IMPUGNACIÓN

2.1. El disenso de las autoridades indígenas radica en que la juez ejecutora no tuvo en cuenta el memorial del 04 de octubre de 2021 suscrito por el presidente de la Asociación Cabildos Uitoto, mediante el cual se demuestra el arraigo cultur al del condenado, además del censo del año 2021 donde refleja que este es miembro activo de la comunidad Ismuina y “ha venido trabajando con las comunidades filiales”.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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Aduce, para el momento en que inició el proceso en contra de Huérfano

trabajando con las comunidades filiales”.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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Aduce, para el momento en que inició el proceso en contra de Huérfano Castro no se contaba con la inscripción del registro de la citada Asociación Cabildos Uitoto, pues esta se dio a partir de la Resolución 096 del 20 de agosto de 2013. Agrega, aquel pertenece a la comunidad indígena desde su niñez adoptando sus usos y costumbres al punto que preparaba la comida para sus compañeros y limpiaba los patios, lo que demuestra sumisión . Expresa, si bien ejerció un cargo fuera de la comunidad este lo hizo con la venia de sus directivas, inclusive, asistía a las asambleas programadas por la comunidad.

Indica, los padres del condenado pertenecieron a la comunidad indígena. De otro lado considera, aquél nunca aceptó los cargos y por tanto “nunca quedó evidenciado plenamente la participación del el (sic) en estos actos delictivos” razón por la que solicita revocar el auto y como consecuencia acceder al traslado de Huérfano Castro al resguardo indígena Ismuina.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 6º de la Ley 906 de 2004.

3.2. Consideración previa.

Pese a que la Juez de primera instancia no hizo ningún reparo frente a la legitimación en la causa por activa del presidente de la Asociación de Cabildos Ulitoto de Alto Río Caquetá y el gobernador del Resguardo Indígena

Pese a que la Juez de primera instancia no hizo ningún reparo frente a la legitimación en la causa por activa del presidente de la Asociación de Cabildos Ulitoto de Alto Río Caquetá y el gobernador del Resguardo Indígena Ismuina del Municipio de Solano Caquetá para realizar la solicitud objeto de estudio, presupuesto procesal indispensable para ejercer el derecho de acción, para la Sal a importante refulge hacer un breve an álisis sobre este tópico, por resultar relevante para lo que aquí se decide.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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Pues bien, dichas autoridades administrativas no aportaron poder especial que acredite su calidad de representantes del condenado, aunado a lo anterior, tampoco demostraron su calidad como profesionales del derecho, es más, no se cuenta con una refrendación por parte de aquel indicativa de su voluntad para ser trasladado al cabildo indígena que aquéllos representan. No obstante, la Corte Constitucional ,1 con base en la interpretación de lo s artículos 7º 329 y 330 de la Constitución Política , ha determinado que las autoridades de dichos entes territoriales (artículo 286 ibidem) están investidos para representar a los miembros de su comunidad.

Tal postura fue acogida por parte de la Corte Suprema de Justicia no solo en materia de acciones de tutela, – en la que los requisitos son más laxos–, sino, además, para representar a personas integrantes de su comunidad en determinados casos, entre ellos los que se encuentren en fase de ejecución de penas, teniendo en cuenta que se trata de una autoridad raizal dentro de su cabildo indígena. Es así como en un caso d e similares condiciones

determinados casos, entre ellos los que se encuentren en fase de ejecución de penas, teniendo en cuenta que se trata de una autoridad raizal dentro de su cabildo indígena. Es así como en un caso d e similares condiciones procesales dicha Corporación , en sentencia STP4546-2019, Radicación 103494 del 1º de abril de 2019 , Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar

Otero dijo lo siguiente:

“A juicio de la Sala tal decisión no se ofrece razonable, toda vez que, si bien es cierto el peticionario jamás había sido reconocido como sujeto procesal y tampoco podía actuar en nombre del procesado, no menos lo es que era evidente que lo hacía desde su postura como autoridad ancestral y bajo la legitimidad que dich o cargo le otorga tanto para enervar la solicitud de traslado que presentó, como para recurrir la decisión que resolviera su petición.

Así las cosas, negar el recurso de apelación bajo el argumento que el mismo fue interpuesto anunciando una condición que no ostentaba o le había sido reconocida en el proceso, cuando evidentemente le asistía legitimidad por

1 Sentencias de Tutela T-172 de 2019, T -081 de 2015, T-866 de 2013, T -617 de 2010, T-1026 de 2008, entre otras.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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ser un peticionario que actuaba desde las facultades legales que le otorga su posición jerárquica en la comunidad indígena, atenta contra su derecho al debido proceso, aspecto suficiente para amparar su prerrogativa constitucional.”

De acuerdo con lo anterior, solo para estos efectos, se reconocerá la

su posición jerárquica en la comunidad indígena, atenta contra su derecho al debido proceso, aspecto suficiente para amparar su prerrogativa constitucional.”

De acuerdo con lo anterior, solo para estos efectos, se reconocerá la legitimidad en la causa por activa que ostentan los recurrentes con base en la certificación expedida por el Gobernador del Cabildo, Ronaldo Matías Hernández del 04 de junio de 2021, en la que se indica que Huérfano Castro “(…) se encuentra afiliado en la comunidad Indígena ISMUINA del pueblo de Muruimuina, y es miembro activo en la comunidad de acuerdo al censo del año 2021”2.

3.3. El problema jurídico se contrae a resolver si la Juez de EPMS acertó al negar la solicitud de traslado del acusado del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá COME B la Picota al Resguardo Indígena Ismuina del Municipio de Solano Caquetá . Lo anterior no solo con base en los criterios que para tal efecto fijó la Corte Constitucional en la Sentencia de Tutela 921 de 2013, sino, inclusive , previo a ellos, en los factores que determinan el fuero especial indígena o en la corroboración de la identidad étnica o raizal del condenado.

Veamos:

El artículo 7º de la Constitución Política de Colombia reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación , entre ellas las comunidades indígenas. Desarrollo de dicho principio Supra legal 3 se encuentra consagrado en el artículo 246 ibidem el cual determina:

2 Folio 65 archivo virtual CUAD1-JEPMSBTA-NI26078.

indígenas. Desarrollo de dicho principio Supra legal 3 se encuentra consagrado en el artículo 246 ibidem el cual determina:

2 Folio 65 archivo virtual CUAD1-JEPMSBTA-NI26078. 3 Adicionalmente, conforme el Bloque de Constitucionalidad, téngase en cuenta el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

Bajo tal comprensión no cabe duda alguna respecto del reconocimiento de raigambre constitucional que se le ha dado a las comunidades indígenas, lo cual, como es natural, implica la asignación de derechos y facultades propias que desarrollan en el ámbito de su jurisdicción , lo que comporta: “(i) Un elemento humano, consistente en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii) Un elemento orgánico, que implica la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; (iii) Un elemento normativo, de acuerdo con el cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, de acuerdo con el que la norma que establec e la jurisdicción

por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, de acuerdo con el que la norma que establec e la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades y; (v) Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley”4

Precisamente, esos derechos y facultades son las que la comunidad indígena puede desplegar sobre sus miembros raizales por el simple hecho de integrar dicha colectividad. Por lo anterior, el examen deberá hacerse en cada caso concreto para, así, determinar si realmente se debe dar aplicación al fuero indígena o identidad ancestral.

4 Corte Constitucional Sentencia de la Corte Constitucional T -552 de 2003, ratificada en Sentencia T921 de 2013.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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En primer lugar dígase, el fuero indígena es: “el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad .”,5 mismo que deman da la

y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad .”,5 mismo que deman da la configuración de cuatro elementos, a saber: (i) personal ; (ii) territorial; (iii) institucional u orgánico y, (iv) objetivo.

Para lo que aquí importa, e s el factor personal el que, según la juez de instancia, no acreditaron los peticionarios y, en ese contexto, impide acceder a la gracia solicitada por el presidente y el gobernador del Resguardo indígena Ismuina en favor de Huérfano Castro. Este elemento, también denominado subjetivo, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“En relación con el elemento subjetivo, destaca la Corte que el aspecto relevante es la pertenencia de lo s individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos. Por ello no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia como presupuesto, junto con los demás, para la procedencia del fuero. Es necesario, además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una comunidad y vivía según sus usos y costumbres.”6

En el caso bajo estudio es claro para la Sala que las autoridades administrativas del Resguardo Ismuina, en verdad , no logran demostrar la concurrencia del factor subjetivo, pues si bien se aporta una certificación por parte del Gobernador del Cabildo, Ronaldo Matías Hernández del 04 de junio de 2021, en la que indica que Huérfano Castro pertenece a la comunidad

concurrencia del factor subjetivo, pues si bien se aporta una certificación por parte del Gobernador del Cabildo, Ronaldo Matías Hernández del 04 de junio de 2021, en la que indica que Huérfano Castro pertenece a la comunidad según el censo del año 2021, también lo es que no encuentra respaldo en

5 Corte Constitucional Sentencia T-728 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño , ratificada por la Sentencia T -1238 de 2004. 6 Corte Constitucional Sentencia T-667ª de 1998, ratificada en Sentencia de Tutela T – 1238 de 2004.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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otra documentación pasible de valor probatorio; mírese, p or e jemplo, el extracto de hoja de vida del aquí condenado , que obra en las diligencia , donde se consigna:

“Señor: Sargento Viceprimero Huérfano Castro Rafael Orlando xxx identificado con C.C. 79434.467xx de: Bogotá xxxxxxx dado de alta como: agente alumnoxxdesde.09 -feb-1987xxxxxxx mediante.OAP 1 -048/1987 retirado: 06-oct.-2007 según:R-0131/007xxxxxx con el grado de sargento viceprimero xxxxxxxx para efectos: investigación exp. Disciplinario No2008-12xx xxxx total tiempo de servicios años 21xxx meses 01 xxx día 29 xxxxx incluyendo: alta tres meses diferencia año laboral xxxxxx.

Observaciones: ninguna xxxxxxxxxx”7

De lo anterior se colige que Huérfano Castro no solo ejerció un cargo público durante más de 21 años , sin que en momento alguno hiciese valer su

Observaciones: ninguna xxxxxxxxxx”7

De lo anterior se colige que Huérfano Castro no solo ejerció un cargo público durante más de 21 años , sin que en momento alguno hiciese valer su presunta condición de integrante de la comunidad indígena, amén que tal información tampoco aparece registrada en las observaciones del documento trascrito. Aunado a ello, y c omo bien lo refiriere la juez de instancia , no se tiene claridad frente a la vinculación permanente del condenado con la comunidad, al punto que su lugar de nacimiento corresponde a una zona distinta al asentamiento de esta, y sin evidencia de la presunta venia de sus directivas, -del Resguardo Ismuina-, para laborar fuera, o su asistencia a las asambleas programadas por la comunidad encontrándose, no solo ausente mientras perteneció a la Policía, sino privado de la libertad después, como se sabe.

En tal virtud, los reparos del censor en manera alguna desvirtúan los argumentos del juez de primer grado y, por lo tanto, no es posible dar por acreditado que el señor Huérfano Castro ostenta la identidad cultural propia del Resguardo Indígena Ismuina del Municipio de Solano Caquetá, y menos

7 Folio 217 Cuaderno 4 de la actuación.Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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que observe cabalmente sus costumbres ancestrales. Nótese cómo la certificación que acredita a aquel como miembro activo en la comunidad se hace con base en un censo del año 2021, y el reconocimiento de esta como Asociación de Cabildos Uitoto, fue protocolizada a través de la Resolución

certificación que acredita a aquel como miembro activo en la comunidad se hace con base en un censo del año 2021, y el reconocimiento de esta como Asociación de Cabildos Uitoto, fue protocolizada a través de la Resolución 096 del 20 de agosto de 2013 sin que, en todo caso, exista registro anterior donde se conozca o reconozca la calidad de integrante del condenado a la aludida comunidad.

De lo que viene de decirse , se colige, no basta indicar que para el 2021 el condenado se encontraba registrado como indígena integr ante de la comunidad mencionada -se itera, estando privado de su libertad en centro penitenciario-, dejando de lado la acreditación que, en verdad, a lo largo de su vida ha existido, de su parte , un arraigado sentido de pertenencia al Resguardo Indígena Ismuina compartiendo sus expresiones culturales, costumbres, valores y creencias. Ello implica que la teleología expuesta por la Corte Constitucional para justificar la procedencia del traslado de centro de reclusión deprecado no se verifica.

En suma, debido a que no se acreditó el aludido elemento subjetivo para acceder a la gracia solicitada, inane resulta pronunciarse sobre los demás requisitos establecidos por la Corte Constitucional en la multimencionada Sentencia T 921 de 20138, por consiguiente, se confirmará el auto recurrido.

8 “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiv a el juez de

la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiv a el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente,

dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.”Segunda Instancia Radicado Nº 110016211001200700339-08

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal.

RESUELVE

CONFIRMAR el auto proferido el 13 de octubre de 2021, por la Juez 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. , mediante el cual negó a Rafael Orlando Huérfano Castro el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario a un resguardo indígena con el fin de seguir cumpliendo la pena impuesta en su contra.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado