TSDJ BOG SP - 110016300114202280012 01-(08-06-2023)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016300114202280012 01 [2037]

Procedencia : Juzgado Cuarenta y Dos Penal del

Circuito con Función de Conocimiento Procesado : JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo : Apelación auto niega preclusión Decisión : Se abstiene Aprobado : Acta número 063

Bogotá D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023).

Vistos

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto, por la defensa de JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA, contra la decisión adoptada en la audiencia del 30 de noviembre de 20 22, por la señora juez cuarenta y dos penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá, que negó una solicitud de preclusión presentada por la fiscalía.

Hechos y antecedentes

Los hechos fueron reseñados en el escrito de acusación 1 y, con fundament o en el los, el 4 de febrero de 2022, ante el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA, a quien la fiscalía atribuyó la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de

audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA, a quien la fiscalía atribuyó la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de conformidad con los artículos 376 –inciso 2.°-2 y 384 – numeral 1.° letra bdel Código Penal, cargo que no fue aceptado 3. Presentado el escrito d e

1 Actuaciones de primera instancia escrito de acusación 2 Modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 3 Actuaciones de garantías acta de audiencia preliminarRadicación: 110016300114202280012 01 [2037] Procesado: JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 6

acusación el 3 de junio de 20 22, con idéntica incriminación 4, correspondieron las diligencias al Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá5.

El 30 de noviembre siguiente 6, previo retiro del escrito de acusación, en la oportunidad prevista para la formulación correspondiente, el delegado fiscal solicitó la preclusión de la investigación , con base en las causales establecidas en los numerales 1.° y 4.º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, por imposibilidad de iniciar o de continuar el ejercicio de la acción penal y atipicidad del hecho investigado, respectivamente , pretensión que el apoderado del encartado coadyuvó 7, con oposición de l ministerio público 8 y determinación negativa de la señora juez de prime ra

de la acción penal y atipicidad del hecho investigado, respectivamente , pretensión que el apoderado del encartado coadyuvó 7, con oposición de l ministerio público 8 y determinación negativa de la señora juez de prime ra instancia, que la defensa apeló9.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en e l numer al 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal , está facultado el Tribunal para pronunciarse.

2.- La legislación procesal faculta a la Fiscalía, titular de la acción penal, para pedir, ante el juez de conocimiento, la terminación del proces o, por vía de preclusión, siempre que se configure alguno de los motivos contemplados en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Dicha potestad, en la indagación preliminar y en la investi gación, radica únicamente en ella. En el juzgamiento tant o a ést a como al ministerio público y a la defensa se les permite hacerlo , pero, exclusivamente, en relación con las causales 1.ª - imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal - y 3.ª -inexistencia del hecho investigado-10.

4 Actuaciones de primera instancia escrito de acusación 5 Actuaciones de primera instancia acta de reparto 6 Sesión del 30 de noviembre de 2022, audio 1, registro 57:18 y ss. 7 Sesión del 30 de noviembre de 2022, audio 1, registro 47:15 y ss. 8 Sesión del 11 de diciembre de 2019, record 25:42 y ss. 9 Sesión del 30 de noviembre de 2022, audio 2, registro 37:45 y ss. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de enero

9 Sesión del 30 de noviembre de 2022, audio 2, registro 37:45 y ss. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de enero de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30847.Radicación: 110016300114202280012 01 [2037] Procesado: JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 6

Como lo ha explica do reit eradamente la Sala de Casación Penal, por s er el delegado fisca l quien presentó la solicitud de preclusión, por ser el único autorizado para hacerlo, por l a causal invocada y el momento procesa l, ello deriva en que sólo en el recae la facultad de apelar la decisión que la niega11:

«La Sala advierte que la postulación y sustentación de los recursos contra la decisión que ordena o no la preclusión, también debe tener origen en la parte habilitada para incoar esa petición.

»(…)

»2. No obstante los anteriores planteami entos, la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1 .° y 15 de julio de 2009, adoptad as en los radicados 31763 y 3 1780, argumentando que la parte llamad a a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer l a petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar como n o recurrentes, para respaldar su recur so o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.

intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar como n o recurrentes, para respaldar su recur so o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.

»En efecto, no resulta lógico dentro de la sistemática que contempla la Ley 906 de 2004, que en la etapa de indagación e investigación, se permita que una parte diferen te interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello e quivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifi esta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador, tal como quedó cabalmente expuesto en precedencia.

»Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coad yuvar o a oponerse a su pedido, la inc onformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazan do los recursos de la Fiscalía.

»De tal s uerte s i el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habi lita a otros intervinientes para recur rir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte

pesar de lo cual se habi lita a otros intervinientes para recur rir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador».

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Pen al. Auto del 15 de febrero de 2010. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31767Radicación: 110016300114202280012 01 [2037] Procesado: JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 6

Posición reiterada por dicha corporación12:

«En relación con el tema, l a Sala de Casación Penal de la Cort e Suprema de Justicia ha dicho13:

»“… Para determinar quiénes están facultados para recurrir deben dilucidarse d os factores: la legitimaci ón dentro del proceso y el interés jurídico para recurrir.

»”Lo primero, legitimación dentro del proceso, hace referencia a que el impugnante sea una parte o interviniente procesal, esto es, a quien el legislador, conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906), reconoce como sujeto procesal para e sos efectos. El estatuto faculta a la defensa para interponer y sustentar los recursos ordinarios (artículo 125.7), por manera que si el representante de l indiciado fue quien acud ió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo.

para interponer y sustentar los recursos ordinarios (artículo 125.7), por manera que si el representante de l indiciado fue quien acud ió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo.

»”Por lo segundo, interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa, se requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para r ecurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se les hubiese ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la decisión no les causa ningún agravio no puede importarles su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en cons ecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo.

»Con ese entendimiento se tiene, que en las fases previas al juicio oral los sujetos procesales, distintos al Fiscal, carecen de legitimidad para solicitar la pre clusión, por lo que su int ervención en la audiencia es accesoria y limitada, siendo por ello que la ley solo l os faculta para oponerse 14 a la solicitud que es objeto de decisión.

»Respecto a la interposición de recursos la limitación es idéntica: en la etapa de instrucción el Fiscal es el único llamado para ello; los demás intervinientes (considerados acce sorios) en esta instancia, pueden respaldar la postura u oponerse a ella, pero sin adicionarle elementos nuevos y sin que les sea permitido –insiste la Salahacer uso en forma autónoma de los medios de impugnación.

»Ello tiene su explicación: si la precl usión d e la investigación invocada por la Fiscalía es negada por el Juez con argumentos que

uso en forma autónoma de los medios de impugnación.

»Ello tiene su explicación: si la precl usión d e la investigación invocada por la Fiscalía es negada por el Juez con argumentos que convencen al ente acusador o peticionario, ello equivale a de cir que

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Aut o del 1 5 de septiembre de 2010. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 34382. 13 Auto de segunda instancia del 1 de julio de 2009 radicado 31763 14 El artículo 333 inciso 3 de la ley 906 de 2004 señala: “Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, el Agente del Ministerio Publico y el defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la decisión del fiscal.”Radicación: 110016300114202280012 01 [2037] Procesado: JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 6

la Fiscalía retira su petición y en consecuencia, ningún otro sujeto procesal quedaría habilita do para invocar pretensión div ersa o insistir en la ya negada15.

3.- La fiscalía, como se dijo , previo retiro del escrito de acusaci ón, como única autorizada para hacerlo en la investigación, invocó como causales para el decreto de preclusión las previstas en el artículo 332 –numerales 1.° y 4.°- del Código de Procedimiento Penal, que contemplan, para dar por terminado

única autorizada para hacerlo en la investigación, invocó como causales para el decreto de preclusión las previstas en el artículo 332 –numerales 1.° y 4.°- del Código de Procedimiento Penal, que contemplan, para dar por terminado el proceso, la imposibilidad de inici ar o de continuar el ejercicio de la acción penal y la atipicidad del hecho investigado. Por tal motivo, sólo en ella recaía el interés en apelar la decisión negativa de la señora juez de conocimiento, lo cual no hizo. De manera que la defensa estaba imped ida para interponer la alzada. El que la fisc alía hubiera secundado la censura, en su intervención como no recurrente, no significa que sobrevino legitimación a la defensa para apelar o que se subsanó la f alencia que de ella se predica en el evento analizado. En consecuencia, la Sala se abstendrá de resolver la apelación.

4.- Tampoco hará pronunciamiento sobre el impedimento manifestado por la señora juez a quo, en tanto que, en ese respecto, no se ha a gotado el trámite que, en los términos del artículo 57 del Código de Procedimiento Penal, la habilitaría para ese fin.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Primero. Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto , por la defensa, contra la decisión adoptada e n la audiencia del 30 de noviembre de 2022, por la juez cuarenta y dos penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá.

Segundo. Abstenerse de hace r pronu nciamiento sobre el impedimento

2022, por la juez cuarenta y dos penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá.

Segundo. Abstenerse de hace r pronu nciamiento sobre el impedimento expresado, en ese proveído, por dicha funcionaria.

15 Se mantiene la misma línea de decisión expuesta p or la S ala en auto del 27 de julio de 2010, radicado 34043.Radicación: 110016300114202280012 01 [2037] Procesado: JUAN FRANCISCO AGUILAR BOBADILLA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 6

Se advierte que contra este auto procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase,