TSDJ BOG SP - 110016500041201807712-01-(04-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016500041201807712-01

Acusada : Elisa Ramírez Chocontá Procedencia : Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Delito : Violencia intrafamiliar agravada Acta N° : 304/21

Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Elisa Ramírez Chocontá contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 20201 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que la condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada. Le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

II. HECHOS

Según la acusación:

La Comisaría de Familia de San Cristóbal - Bogotá compulsó copias ante la Fiscalía General de la Nación de la información reportada por la Institución Educativa La Belleza - Los Libertadores, frente a que el 14 de agosto de 2018 el menor D.S. Ramírez manifestó que su progenitora Elisa Ramírez Chocontá lo agredió físicamente con un gancho en su brazo derecho.

Educativa La Belleza - Los Libertadores, frente a que el 14 de agosto de 2018 el menor D.S. Ramírez manifestó que su progenitora Elisa Ramírez Chocontá lo agredió físicamente con un gancho en su brazo derecho.

El niño fue valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y se le dictaminó una incapacidad médica de 5 días, sin secuelas medico legales.

1 El asunto llegó por reparto el 7 de julio de 2021.110016500041201807712-01 Elisa Ramírez Chocontá

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III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 21 de octubre de 2019 l a Fiscalía 247 Local de Bogotá , en atención a lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Ley 1826 de 2017, corrió traslado del escrito de acusación a la defensa y a Elisa Ramírez Chocontá por el delito de violencia intrafamiliar agravada. La procesada no aceptó cargos.

3.2. El asunto correspondió al Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, el cual , el 1 9 de noviembre de 2020 instaló audiencia virtual concentrada , en la que la defensa y la fiscalía expusi eron los términos del preacuerdo que celebraron, que consistió en que la procesada reconocía su responsabilidad penal en los hechos y repararía a la víctima con una bicicleta y excusas públicas, y a cambio se le reconoc ería como único beneficio la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 57 del CP -ira-.

El juez verificó la legalidad del preacuerdo y corrió el traslado

como único beneficio la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 57 del CP -ira-.

El juez verificó la legalidad del preacuerdo y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.3. El 10 de diciembre de 2020 el a quo emitió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Como consecuencia de la aceptación de cargos, el a quo condenó a Elisa Ramírez Chocontá a la pena principal de 12 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autora del delito de violencia intrafamiliar agravada.

Le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición del artículo 68A del CP. Por lo tanto, ordenó que una vez en firme la decisión se librara la orden de captura.

Afirmó que la procesada de manera libre, consciente y voluntaria, aceptó su responsabilidad penal en el delito imputado a través del mecanismo del preacuerdo, frente al cual quedó demostrada su materialidad con los elementos probatorios que allegó la fiscalía -formato único de noticia criminal, informe pericial de clínica forense UBAM DRB 09555 -C 2018 suscrito por Martha Oliva Martínez110016500041201807712-01 Elisa Ramírez Chocontá

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Goyes, copia de la medida de protección N° 489 -18 impuesta por la Comisaria de San Cristóbal y registro civil de nacimiento del menor D.S. Sánchez Ramírez-.

Elisa Ramírez Chocontá

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Goyes, copia de la medida de protección N° 489 -18 impuesta por la Comisaria de San Cristóbal y registro civil de nacimiento del menor D.S. Sánchez Ramírez-.

Explicó que se configuraron todos los e lementos que acreditan la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta punible , como fueron el grado de consanguinidad entre los sujetos activo y pasivo, el maltrato físico hacía el menor víctima a quien se le dictaminó una incapacidad médico l egal de 5 días sin secuelas y, además, el actuar doloso de la procesada quien realizó actos idóneos e inequívocos dirigidos a afectar físicamente la integridad y la armonía de su descendiente en el entorno familiar.

Agregó que la encartada conocía su posi ción dentro del núcleo familiar, la cual debía estar dirigida al respeto de sus congéneres, pese a lo cual decidió actuar contrario a derecho y maltratar a su hijo.

Por último, recomendó a Elisa Ramírez Chocontá que recibiera terapias de psicología y de trabajado social en el ICBF, CAVIF o particular es, para que superara los conflictos que afectaban de manera negativa la armonía familiar y la convivencia con su menor hijo.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa apeló la decisión con los siguientes argumentos:

1. La procesada es una infractora primaria que por reprender de forma excesiva a uno de sus descendientes perdió a sus 2 hijos y, además, debe purgar 12 meses de cárcel de forma inexorable.

1. Hay casos que no merecen un reproche fatídico para la familia y para el

excesiva a uno de sus descendientes perdió a sus 2 hijos y, además, debe purgar 12 meses de cárcel de forma inexorable.

1. Hay casos que no merecen un reproche fatídico para la familia y para el condenado, ya que es poco resocializador del sistema penal, máxime cuando en este asunto no se evidenció que la procesada haya cometido la c onducta varias veces, “muy seguramente se producen esas conductas violentas por desesperos y frustraciones de los padres en una o 2 veces en la vida, para que se justifique la destrucción de la familia y la afectación de todos sus miembros para siempre”.

1. La prohibición de acceder a la libertad condicional o a la prisión domiciliaria que consagra el artículo 68A del CP , es la concreción de la voluntad vindicativa del legislador que requiere la intervención del operador judicial, mediante el uso de la excepción de inconstitucionalidad (citó: sentencia T-681/16).110016500041201807712-01

Elisa Ramírez Chocontá

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1. Resulta excesiva la prisión intramural no solo para la condenada, sino también para sus descendientes. Existen derechos constitucionales de gran jerarquía y preponderancia como los del amor y la familia que tienen los hijos, “aunque se haya perdido la custodia, pues se verán privados de su madre por un año”.

1. Si bien la facultad legal del congreso al establecer el artículo 68A del CP parece justa y legal, además que en muchos casos se justifica su aplicación, para el caso concreto y para otros relacionados con violencia intrafamiliar resulta violatorio de l a constitución , sobre todo en relación con los derechos fundamentales de los niños -artículo 44 constitucional-.

el caso concreto y para otros relacionados con violencia intrafamiliar resulta violatorio de l a constitución , sobre todo en relación con los derechos fundamentales de los niños -artículo 44 constitucional-.

Solicitó se aplique la excepción de inconstitucionalidad.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primera instancia, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. De acuerdo con la sustentación del recurso de apelación, corresponde a la sala determinar si es posible conceder a favor de Elisa Ramírez Chocontá la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, pese a la prohibición contemplada en el artículo 68A del CP, vía excepción de inconstitucionalidad.

6.3. La sala anuncia que confirmará la decisión apelada por las siguientes razones:

6.3.1. La excepción de inconstitucionalidad alegada por el recurrente está prevista en el artículo 4° de la Carta Política, y se refiere a la aplicación preferente de las normas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica 2; pero, para que ello sea procedente, es necesaria la presencia manifiesta de incompatibilidad entre esta y la preceptiva constitucional, lo que aquí no ocurre de cara al artículo 68A del CP, en tanto no hay, ni el censor lo argumenta debidamente, contradicción con la Constitución Política.

El recurrente olvida que la disposición en cita responde a la política criminal del Estado, modulada por el legislador a través de la expedición de normas

contradicción con la Constitución Política.

El recurrente olvida que la disposición en cita responde a la política criminal del Estado, modulada por el legislador a través de la expedición de normas

2 Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 2016110016500041201807712-01 Elisa Ramírez Chocontá

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penales. Mal haría el servidor judicial encargado de aplicar la l ey, invocar la inconstitucionalidad de una norma penal a partir de los razonamientos invocados por el recurrente: i) su defendida es infractora primaria y ii) porque resulta excesivo la prisión intramural ante la existencia de hijos , circunstancias presentes en un sinnúmero de infractores del derecho penal, y que el legislador ya previó al crear los subrogados, los sustitutos y los beneficios como la prisión domiciliaria privilegiada como cabeza de hogar, para afrontar tales situaciones morigerando los efectos de la pena.

Para el delito en concreto y por la alta repercusión social negativa que genera en el núcleo fundamental de la sociedad –la familia-, y en este caso particular frente al maltrato de un menor de edad, el legislador, dentro de su potestad legislativa, lo excluyó de subrogados –suspensión condicional de la ejecución de la penay sustitutos –prisión domiciliariaa través del artículo 68A del CP, norma que a juicio de la sala no quebranta la Constitución Nacional, sino que por el contrario, propende por infundir una mayor persuasión a los destinatarios de la norma penal para que se abstengan de violarla –fin de prevención general -, en procura de una mayor tutela del bien jurídico protegido.

contrario, propende por infundir una mayor persuasión a los destinatarios de la norma penal para que se abstengan de violarla –fin de prevención general -, en procura de una mayor tutela del bien jurídico protegido.

De este modo, para hacerse acreedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el destinatario de la norma debe cumplir los presupuestos fijados en ella: el primero, que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión. El segundo -que tiene en cuenta a los delincuentes primarios-, dispone que si el condenado carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos enlistados en el 2° inciso del artículo 68 A C.P., basta la satisfacción del primer requisito para conceder la medida sustitutiva.

Las mismas consideraciones caben para la prisió n domiciliaria, puesto que el numeral 2º del artículo 38B del CP, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, consagra como requisito para acceder a la medida sustitutiva, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A; de suerte que para esta medida sustitutiva también aplica la prohibición antes relacionada.

La claridad del precepto3 no admite interpretaciones como la que el apelante propone para evadir la restricción de beneficios dispuesta en el artículo 68A , aduciendo que no es absoluta y que, por lo tanto, el operador judicial debe evaluar

3“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” Artículo 27 Código Civil.110016500041201807712-01 Elisa Ramírez Chocontá

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3“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” Artículo 27 Código Civil.110016500041201807712-01 Elisa Ramírez Chocontá

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aspectos familiares y personales de la sentenciada. Si ese hubiera sido el querer del legislador, así lo habría establecido expresamente.

6.3.2. Por otro lado, es importante aclararle al defensor que el legislador sí tuvo en cuenta una excepción para favorecer los intereses de los menores hijos de los condenados, y está regulada en la Ley 750 de 2002, la cual tiene por objeto mutar la prisión intramuros por prisión domiciliaria, siempre y cuando se cumplan unos requisitos, a saber: i) tener a su cargo, en forma permanente, hijos menores u otras personas incapaces para trabajar; ii) que haya ausencia permanente de la cónyuge o compañera permanente y, iii) carencia de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Sin embargo, el apelante omitió cualquier tipo de argumentación al respecto, pues enfocó su discurso, de manera sucinta, a aducir que el artículo 68A del CP es inconstitucional , pero no optó, ya sea por olvido o desconocimiento, en fundamentar esta pretensión . Por tanto, no es posible que el tribunal de oficio analice el tema, cuando no existe ningún sustento fáctico, jurídico o probatorio, de si la condenada puede beneficiarse con la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, máxime cuando uno de sus hijos fue la víctima en los hechos por los que se la condenó.

de si la condenada puede beneficiarse con la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, máxime cuando uno de sus hijos fue la víctima en los hechos por los que se la condenó.

6.3.3. La Corte Constitucional en sentencia T 103 de 2010 enseñó que 2 requisitos son necesarios para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. El primero, que la norma de inferior jerarquía sea ostensiblemente contradictoria con los mandatos constitucionales, de manera que afecte o vulnere los derechos fundamentales de alguna de las partes en el caso. El segundo, consistente en que no exista pronunciamiento judicial de exequibilidad por parte de la Corte Consti tucional o de legalidad por el Consejo de Estado, según sea el caso, sobre la norma respecto de la cual se solicita aplicar la excepción, y que en dicho pronunciamiento sea declarando el apego de la norma a la Constitución.

Frente al primer presupuesto, si el delito de violencia intrafamiliar se enlistó para que sobre él operaran las prohibiciones que consagra el artículo 68A del CP, no es viable modificarlo autónomamente y sin bases jurídicas, pues ello implicaría una intromisión injustificada en la función legislativa, máxime cuando el defensor no cumplió con la carga argumentativa de explicar el por qué la norma es110016500041201807712-01 Elisa Ramírez Chocontá

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contraria a los mandatos constitucionales, cuáles derechos vulnera, a quiénes o por qué.

En cuanto al segundo, el artículo 68A del CP ya fue sometido a control de constitucionalidad, pues la Corte Constitucional en la sentencia C-425 del 30 de

por qué.

En cuanto al segundo, el artículo 68A del CP ya fue sometido a control de constitucionalidad, pues la Corte Constitucional en la sentencia C-425 del 30 de abril de 2008 al revisar la Ley 1142 de 2007 lo encontró ajustado a la carta, razón por la cual es im procedente otro estudio al respecto. Y si bien esta norma con posterioridad ha sido sometida a adiciones y modificaciones a través de diferentes leyes como la 1453 y 1474 de 2011, 1709 de 2014, 1773 de 2016 y 1944 de 2018, todas están relacionadas con el m ismo asunto, la potestad del legislador para poner límites y excepciones en el otorgamiento de subrogados y beneficios penales.

6.3.4. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia.

VII. OTRAS CONSIDERACIONES

En cuanto al preacuerdo suscrito entre las partes, la sala no advierte que exista base fáctica que llevara a establecer la existencia de la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 57 del CP que se reconoció, como beneficio, a la procesada, razón por la cual, a todas luces, el mismo resultaba ilegal; sin embargo, al ser la defensa apelante único, conforme al principio de no reforma en peor, la sala no puede adoptar ninguna decisión al respecto, de conformidad con el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia STP7 466-2020 Rad. 112443 del 15 de septiembre de 2020. Es de esperar que, hacia futuro, el juzgado tome conciencia de situaciones de este

otras, en la sentencia STP7 466-2020 Rad. 112443 del 15 de septiembre de 2020. Es de esperar que, hacia futuro, el juzgado tome conciencia de situaciones de este tipo y adecúe sus decisiones a la Constitución, la ley y la jurisprudencia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 10 de diciembre de 2020 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.110016500041201807712-01 Elisa Ramírez Chocontá

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Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ