TSDJ BOG SP - 110016500072201502486 01-(08-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta No. 055

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, lunes, ocho (08) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación 110016500072201502486 01 Procedente Juzgado Octavo Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá Acusado EFRAÍN BERNAL CARO Situación Jurídica En libertad Delito Violencia intrafamiliar agravada Decisión Confirma absolución

I. ASUNTO POR RESOLVER

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscal y la representante de la víctima contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a EFRAÍN BERNAL CARO del cargo de autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

2. De acuerdo con la acusación, en el fin de semana que transcurrió entre el 5 y el 7 de junio de 2015, en esta ciudad1, EFRAÍN BERNAL CARO golpeó a su

1 La Fiscalía no especificó el lugar exacto en el que ocurrieron los hechos.Ley 906 de 2004

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Procesado: Efraín Bernal Caro

1 La Fiscalía no especificó el lugar exacto en el que ocurrieron los hechos.Ley 906 de 2004

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hijo S.A.B.O. 2 en la espalda con una correa, agresión que le provocó al pequeño de 3 años una equimosis violácea rectangular horizontal en región escapular derecha, de 5x1.5 centímetros, causada por mecanismo traumático de lesión contundente.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 23 de marzo de 2017, ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación le imputó a EFRAÍN BERNAL CARO la comisión, a título de autor, de la conducta punible de violencia int rafamiliar agravada , de acuerdo con los incisos 1 y 2 del artículo 229 del C.P., cargo que aquel no aceptó.

4. El Ente Fiscal radicó escrito de acusación el 24 de abril de 2017 , documento que correspondió por reparto al Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá ; dicha autoridad judicial celebró audiencia de formulación de acusación el 3 de agosto de 2017 . En el acto, se acusó al procesado en los mismos términos de la formulación de imputación.

5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 14 de septiembre y 19 de octubre de 2017. Por su parte, el juicio oral se adelantó en sesiones de 10

5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 14 de septiembre y 19 de octubre de 2017. Por su parte, el juicio oral se adelantó en sesiones de 10 de mayo, 19 de julio y 13 de septiembre de 2018 y 31 de enero , 23 de mayo y 17 de octubre de 2019 ; fecha esta última en la que se anunció el sentido absolutorio del fallo.

6. Finalmente, la audiencia de lectura de la decisión se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2019 y contra ella el representante de la víctima y la Fiscalía interpusieron el recurso de apelación, cuya concesión provocó el envío de la actuación a este Tribunal.

2 Se omite el nombre completo del menor en respeto y garantía de su derecho a la intimidad.Ley 906 de 2004

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IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

7. Para fundamentar la absolución de EFRAÍN BERNAL CARO, el juez de primer grado inició por enlistar las estipulaciones probatorias y las pruebas practicadas en juicio, para luego reconocer que el verbo rector de la conducta -maltrato físico - y su materialidad quedaron demostrados a través del testimonio del médico legista Jairo León Orrego Cardona, quien plasmó en su informe como hallazgo en el cuerpo de la víctima una equimosis violácea rectangular horizontal en región escapular derecha, de 5x1.5 centímetros,

testimonio del médico legista Jairo León Orrego Cardona, quien plasmó en su informe como hallazgo en el cuerpo de la víctima una equimosis violácea rectangular horizontal en región escapular derecha, de 5x1.5 centímetros, causada por mecanismo traumático de lesión contundente.

8. Acto seguido, al estudiar la responsabilidad de BERNAL CARO por la conducta que le fue atribuida, dijo que, cuando el menor S.A.B.O. decidió no declarar en contra de su padre, la Fiscalía perdió la única prueba directa en su poder para determinar quién fue el causante de la lesión provocada al menor.

9. En línea con tal conclusión, indicó que todos los testimonios practicados contuvieron prueba de referencia, en la medida en que ninguno presenció los hechos ; a ello agregó que la prueba de referencia solo es admisible en casos excepcionales, en los cuales no se cuenta con el declarante, no siendo ese el caso concreto.

10. Luego, en análisis de los elementos de convicción aportados por la defensa, reconoció que existieron falencias y vacíos sobre lo realme nte ocurrido en el momento de los hechos, pues la versión del acusado y su pareja es en general contradictoria , con excepción de lo referente a que el menor se habría caído de la cama en una de las noches en que durmió en casa de su padre.

11. De otra parte, sobre la medida de protección, cuya posible valoración fue objeto de discusión entre las partes, aseguró que aquella no fueLey 906 de 2004

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valoración fue objeto de discusión entre las partes, aseguró que aquella no fueLey 906 de 2004

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incorporada en juicio y agregó que, aun si fuera tenida en cuenta, no es suficiente para endilgar responsabilidad al acusado, pues “basta indicar que al interior de la misma se hizo alusión también a una medida correctiva realizada por el padre”.

12. En consecuencia, manifestó que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a EFRAÍN BERNAL CARO.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

13. La Fiscalía. En la oportunidad debida, la fiscal solicitó al Tribunal que revoque la sentencia absolutoria y, en su lugar, condene al procesado por el delito de violencia intrafamiliar agravado. Para dar sustento a su pretensión, dijo que el a quo no valoró integralmente las pruebas practicadas en juicio y que “en el recaudo probatorio se verificó los presupuestos procesales que se exigen para dictar sentencia condenatoria”.

14. Así, continuó, en el debate probatorio se acreditó la relación de parentesco entre el acusado y la víctima y “la constatación de una extralimitación dolosa y consciente de violencia de agresiones físicas y verbales” . Sobre este último punto, precisó que a partir de lo dicho por Whindy Orjuela Sanabria -madre del ofendido - y lo contenido en los documentos puestos de presente al

dolosa y consciente de violencia de agresiones físicas y verbales” . Sobre este último punto, precisó que a partir de lo dicho por Whindy Orjuela Sanabria -madre del ofendido - y lo contenido en los documentos puestos de presente al encartado, se probó que , ante una autoridad administrativa, este reconoció que agredió físicamente a su hijo.

16. Afirmó también que la prueba indirecta no se puede comparar con la de referencia, y agregó que la versión anterior de la víctima está acompañada de pruebas indirectas -como lo son la declaración de su madre y el perito de Medicina Legal-, con lo cual se supera la prohibición de fundar el fallo de condena exclusivamente en prueba de referencia, argumento queLey 906 de 2004

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apoyó en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia con radicados 49165 y 24468.

17. Apuntó además que, de acuerdo con el dictamen practicado al menor, la lesión se corresponde con las marcas que usualmente deja un objeto como una correa y dio a entender que, según la evolución de la lesión, la misma fue causada cuando el pequeño se encontraba con su padre.

18. A renglón seguido, luego de hacer alusión al interés superior del menor y protección constitucional reforzada de la que gozan los niños, niñas y adolescentes en Colombia, adujo que p ara la época de la declaración en juicio el menor se encontraba conviviendo con su padre.

menor y protección constitucional reforzada de la que gozan los niños, niñas y adolescentes en Colombia, adujo que p ara la época de la declaración en juicio el menor se encontraba conviviendo con su padre.

19. De otra parte , en tratándose de las pruebas de la defensa, aseguró que Claudia Quiroga Ariza entró en múltiples contradicciones sobre el estado de salud del menor en el fin de semana en el que ocurrieron los sucesos, sobre el hecho de haber bañado al niño antes de entr egarlo a su madre, sobre el haberlo dejado un momento en compañía de su tía a quien no había mencionado con anterioridad y sobre la forma en que supuestamente el pequeño se cayó de la cama, por lo que, concluyó, en la testigo se notó un ánimo de encubrir l a violencia ejercida por su pareja en contra del menor, quedando sin soporte la exculpación ofrecida por la defensa.

20. En consecuencia, sostuvo que sí s e probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad del procesado.

21. Representante de la víctima. A su turno, la representante judicial del afectado estuvo de acuerdo con la fiscal en que s í existen pruebas para emitir sentencia condenatoria.Ley 906 de 2004

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22. En desarrollo de tal planteamiento, dijo que e l juez confundió la prueba de referencia con otra clase de pruebas y en sustento de su afirmación

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22. En desarrollo de tal planteamiento, dijo que e l juez confundió la prueba de referencia con otra clase de pruebas y en sustento de su afirmación citó la providencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado Nº 41667, de 4 de mayo de 2016. A ello añadió que, si en la declaración en juicio hay cosas que el testigo percibió de maner a directa, eso no constituye prueba de referencia.

23. Así mismo, indicó que como el menor no declaró y la versión sobre la caída que brindaron el acusado y su pareja es contradictoria, se debe acudir a la prueba indiciaria, por lo que propuso la construcción del siguiente indicio: hecho indicador: al menor le encontraron una lesión en la espalda , h echo indicado: al menor pasó el fin de semana con su padre y regresó a la casa de su madre con una lesión en su cuerpo, conclusión: la lesión del menor ocurrió el fin de semana que estuvo en la casa de su padre y fue causada con una correa.

24. Recalcó que la madre dijo sobre la forma de la lesión que era roja y “como la marca de una correa”; además, aseveró que la decisión administrativa de la comisaría de familia utilizada en juicio dice que él padre reconoció haberse visto obligado a utilizar la violencia; indic ó también que, si bien ello no se puede tomar como confesión , sí muestra que hay contradicciones en la versión según la cual el procesado era un excelente padre y no golpeaba a su hijo.

25. De otra parte, al unísono con la fiscal, adujo que en la versión del procesado y su pareja h ay múltiples contradicciones y afirmó que si bien el

versión según la cual el procesado era un excelente padre y no golpeaba a su hijo.

25. De otra parte, al unísono con la fiscal, adujo que en la versión del procesado y su pareja h ay múltiples contradicciones y afirmó que si bien el perito no puede acreditar quién llevó a cabo la agresión, s í se refirió al “elemento del tiempo” en que fue realizado, lo que apunta a tener certeza sobre la responsabilidad del acusado.Ley 906 de 2004

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

26. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 20 04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la fiscal y la representante de la víctima contra la sentencia absolutoria que, en primera instancia, profirió el Juez Octavo Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad en favor de

EFRAÍN BERNAL CARO.

27. Problemas jurídicos: De conformidad con lo reseñado, corresponde a la Sala establecer si, como lo afirma n las apelantes, sí existen pruebas suficientes para declarar a EFRAÍN BERNAL CARO responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada.

28. Para resolver tal asunto, lo primero que debe indicar la Sala es que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal,

violencia intrafamiliar agravada.

28. Para resolver tal asunto, lo primero que debe indicar la Sala es que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, las cuales, por demás, deben ser valoradas en conjunto

(art. 380 idem).

29. A renglón seguido, el mentado artículo 381 advierte que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, concepto este último sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que se trata de “(i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral,

(iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio.”.3

3 CSJ SP, 10 jul. 2019, rad. 49283.Ley 906 de 2004

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30. Así mismo, es pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción.

31. A su vez, el artículo 379 idem previene que el juez deberá tener en

prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción.

31. A su vez, el artículo 379 idem previene que el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presenc ia. A lo que agrega que l a admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.

32. Por su parte, el artículo 438 ibidem señala que ú nicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

d) Ha fallecido.

e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.

33. Finalmente, el artículo 440 del mismo código permite que se utilice la prueba de referencia para impugnar la credibilidad de un testigo, siempre y cuando aquella sea de carácter admisible.

34. Caso concreto. Ahora bien, en el caso bajo estudio, como se vio, nadie cuestiona que el menor S.A.B.O. sufrió una lesión que fue reconocida por el médico legista como una equimosis violácea rectangular horizontal, enLey 906 de 2004

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nadie cuestiona que el menor S.A.B.O. sufrió una lesión que fue reconocida por el médico legista como una equimosis violácea rectangular horizontal, enLey 906 de 2004

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región escapular derecha , de 5x1.5 centímetros, la cual fue causada por un mecanismo contundente.

35. Superado tal aspecto, el motivo de disenso radica en que, según las apelantes, las pruebas traídas a juicio sí permiten concluir, más allá de toda duda, que EFRAÍN BERNAL CARO es el responsable de dicha lesión, en oposición al a quo, quien consideró que no hubo prueba directa de la autoría.

36. Pues bien, para probar que el acusado fue el artífice de las lesiones halladas en el menor, la Fiscalía aportó el dicho de su madre, quien relató que el 5 de junio de 2015 su hijo S.A.B.O., con quien vivía, fue a pasar un fin de semana con su padre, el acusado, el cual lo regresó el domingo siguiente a su casa.

37. El lunes, continuó, c uando lo bañaba para llevarlo al jardín , le vio un golpe en la espalda; entonces, le preguntó al menor qué había pasado y el pequeño le contestó que su papá le había pegado con una correa, por lo que ella llamó al progenitor y le interrogó por lo sucedido . Este, según dijo, le refirió que el niño se había caído de la cama.

pequeño le contestó que su papá le había pegado con una correa, por lo que ella llamó al progenitor y le interrogó por lo sucedido . Este, según dijo, le refirió que el niño se había caído de la cama.

38. Además, para refrescarle la memoria, la Fiscal le hizo leer un aparte de un acto administrativo en que se dispusieron diversas medidas de protección en favor del pequeño y en contra de EFRAÍN BERNAL CARO, en el que, de acuerdo con el documento, este reconoció haber “generado agresiones físicas” a S.A.B.O. , a causa de provocaciones que lo llevaron a ejercer su derecho de corrección.

39. Así mismo, el ente acusador aportó la declaración del perito Jairo León Orrego Cardona, quien refirió que, según la madre del menor , el pequeño le con tó que su padre le pegó con una correa. Adicionalmente, elLey 906 de 2004

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perito sugirió que, dada la coloración de la lesión, esta era consistente temporalmente con la versión de los hechos narrada por la madre de S.A.B.O.

40. Así las cosas, lo primero que debe aclararse a las apelantes es que, de acuerdo con la noción actual de prueba de referencia -contenida incluso en las decisiones jurisprudenciales por ellas referidas-, la declaración del menor relativa a que fue su padre quien lo golpeó con una correa, es, a no dudarlo,

de acuerdo con la noción actual de prueba de referencia -contenida incluso en las decisiones jurisprudenciales por ellas referidas-, la declaración del menor relativa a que fue su padre quien lo golpeó con una correa, es, a no dudarlo, una prueba de tal categoría. Ello, en la medida en que fue una manifestación realizada por fuera del juicio oral, traída a di cho escenario con el objeto de probar la autoría del acusado respecto de la lesión encontrada a S.A.B.O.

41. Y si se revisa la lista de casos en los que una prueba de referencia es admisible, contenida en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, antes transcrito, resulta claro que la declaración de S.A.B.O. no es una de aquellas, pues no se trata de un caso de pérdida de memoria, secuestro o desaparición forzada, enfermedad grave o muerte del declarante como tampoco de que aquel sea víctima de violencia sexual.

42. En consecuencia, lógico es concluir que la manifestación es inadmisible y, como tal, no podía ser tenida en cuenta durante el ejercicio de valoración probatoria, lo que tiene fundamento en que dicha declaración no fue realizada ni cont rovertida en presencia del juzgador y en que el derecho de defensa tiene en su esencia la posibilidad de que el procesado ejerza la contradicción frente a las pruebas con las que la Fiscalía pretende demostrar su responsabilidad penal.

43. Lo propio sucede con la declaración que habría realizado el procesado, a propósito de un proceso administrativo adelantado en su contra para la emisión de medidas de protección por parte de la comisaría de familia local, pues se trata nuevamente de una manifestación realizada por fuera del

procesado, a propósito de un proceso administrativo adelantado en su contra para la emisión de medidas de protección por parte de la comisaría de familia local, pues se trata nuevamente de una manifestación realizada por fuera del juicio oral, traída al debate probatorio con el ánimo de acreditar suLey 906 de 2004

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responsabilidad en el acto por el que se le acusó; declaración de referencia que, además, en contravía de lo dispuesto por el artículo 440 de la Ley 906 de 2004, atrás citado, se utilizó para impugnar la credibilidad de EFRAÍN BERNAL CARO.

44. Entonces, esa declaración, al no encontrarse dentro de las referidas excepciones de admisibilidad de la prueba de referencia, tampoco podía servir de fundamento a la sentencia con lo que, se anticipa desde ya, le asistió razón al a quo cuando afirmó que no obra en la actuación prueba suficiente de la responsabilidad de EFRAÍN BERNAL CARO.

45. Y sobre el interés superior del menor, que la fiscal parece alegar como razón suficiente para que se tenga en cuenta la declaración de referencia de S.A.B.O. , resulta relevante traer a colación lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en providencia del 22 de junio de 2011, dictada bajo el radicado Nº 35943, según la cual “el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos” , de manera que, aunque las autoridades nacionales deben velar por la

radicado Nº 35943, según la cual “el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos” , de manera que, aunque las autoridades nacionales deben velar por la salvaguarda de los derechos del menor, ello no habilita al juez para flanquear las prohibiciones legalmente consagradas sobre la prueba de referencia, las cuales, a su vez, tienen raigambre constitucional en los derechos fundamentales a la defensa y el proceso debido.

46. Ahora bien, es cierto, como lo indica la Fiscalía en la alzada, que el testimonio de la madre del pequeño contiene hechos percibidos por ella directamente, como lo es el que su hijo estuvo en casa de su padre los días anteriores a la fecha en la que le not ó la lesión y la herida misma, la cual advirtió cuando se disponía a darle un baño a S.A.B.O. , la mañana siguiente a la entrega del menor por parte del acusado.Ley 906 de 2004

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47. Con ello, tiene razón la representante de la víctima cuando aduce que, por la vía indiciaria, es lógico concluir que si el menor se encontraba con el acusado en el momento en que se produjo la lesión, este pudo ser su responsable -lo que también se conoce como indicio de oportunidad-; empero, lo que pierden de vista las opugnadoras es que S.A .B.O. no solo estuvo en compañía de su padre -el procesado -, sino que también compartió con la

responsable -lo que también se conoce como indicio de oportunidad-; empero, lo que pierden de vista las opugnadoras es que S.A .B.O. no solo estuvo en compañía de su padre -el procesado -, sino que también compartió con la pareja de este y con una tía -quien lo cuidó por algunas horas-, de acuerdo con lo dicho por EFRAÍN BERNAL CARO y Claudia Quiroga Ariza , de manera que el indicio propuesto no resulta esclarecedor y, más bien, se mantiene la duda sobre la responsabilidad de la lesión causada al niño.

48. Así, dada la insuficiencia del indicio construido por la opugnadora, aun cuando, en gracia de discusió n, se tuvieran por admisibles las declaraciones que el menor realizó por fuera de juicio, dichos elementos de convicción no estarían acompañados de otros medios suasorios que permitieran sortear la prohibición de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia.

49. Además, la indicada h esitación tampoco desaparece, aunque sea verdad que en la hipótesis defensiva existieron versiones encontradas sobre la supuesta caída del pequeño, pues, si bien la explicación de la defensa resulta poco creíble, lo cierto es que es la Fiscalía quien debe probar la responsabilidad del acusado, y no es este a quien corresponde acreditar su inocencia.

50. En suma, haciendo sustracción de las declaraciones de refere ncia inadmisibles, solo se cuenta con una prueba indiciaria que no logra despejar toda duda razonable sobre la autoría de las lesiones encontradas en S.A.B.O., por lo que la Sala confirmará en su integridad el fallo apelado.Ley 906 de 2004

toda duda razonable sobre la autoría de las lesiones encontradas en S.A.B.O., por lo que la Sala confirmará en su integridad el fallo apelado.Ley 906 de 2004

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR integralmente la sentencia absolutoria proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá en favor de EFRAÍN BERNAL CARO.

2º ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, en los términos señalados en la Ley 906 de 2004.

Notifíquese y cúmplase.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

MAGISTRADA

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADOLey 906 de 2004

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