TSDJ BOG SP - 110016500101201401281-01-(30-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016500101201401281-01

Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito Imputado: Gildardo Parra Quiceno Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo de alzada: Apelación auto de pruebas Fecha: 30 de enero de 2019

Acta: 012

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de 27 de noviembre de 2018 proferido por el Juzgado 54 Penal del Circuito, por medio del cual decidió las solicitudes probatorias de las partes.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Catherine Páez Castillo y Gloria Coronado son la madre y la abuela de la menor S.A.A.L., quien nació el 29 de agosto de 2002.

De acuerdo con la Fiscalía, en el mes de febrero de 2014, S.A.A.L. informó a Gloria Coronado que entre los años 2007 y 2008, cuando aquella tenía alrededor de 5 años de edad, Gildardo Parra Quiceno,110016500101201401281-01 Auto de Ley 906 de 2004 2

suegro de Shirley Páez , tía materna de la menor, tocó sus genitales, le retiró el pantalón y le metió los dedos en la vagina.

Auto de Ley 906 de 2004 2

suegro de Shirley Páez , tía materna de la menor, tocó sus genitales, le retiró el pantalón y le metió los dedos en la vagina.

Por este motivo, Gloria Coronado interpuso una denuncia penal y, con base en ella, Gildardo Parra Quiceno es judicializado como posible autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 13 de julio 2016 el Juzgado 7º Penal de Control de Garantías presidió la audiencia de formulación de la imputación en contra de Gildardo Parra Quiceno como autor del punible de acceso carnal violento con menor de 14 años. Aquel no aceptó los cargos y la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

2. El 31 de agosto de 2016 la Fiscalía presentó el escrito de acusación.

El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 54 Penal del Circuito.

3. El 3 de agosto de 2017 ese despacho realizó la audiencia de acusación.

En esa diligencia, la Fiscalía varió la calificación jurídica del comportamiento por la de actos sexuales con menor de catorce años agravados.

4. Los días 19 de julio y 27 de noviembre de 2018 el juzgado tramitó la audiencia preparatoria. En esta decidió las solicitudes probatorias de las partes. La defensa apeló.

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA

El juzgado admitió como pruebas de la Fiscalía, entre otras, el testimonio

partes. La defensa apeló.

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA

El juzgado admitió como pruebas de la Fiscalía, entre otras, el testimonio de la investigadora Jenny Constanza Carvajal, a través del cual pretende la incorporación de la entrevista forense que esta realizó a la víctima y110016500101201401281-01 Auto de Ley 906 de 2004 3

su exposición videográfica. Y, en torno a la solicitud de exclusión que al respecto presentó la defensa, a claró que estas últimas no son pruebas autónomas y que por ello su introducción al proceso requiere de un testigo. Por esta razón, teniendo en cuenta que el defensor se limit ó a solicitar la exclusión de tales elementos sin hacer referencia a la prueba testimonial como tal, la sustentación de su pedimento fue insuficiente y no accedió a su rechazo.

Por último, indicó que esa parte puede oponerse a la incorporación de esos medios de conocimiento en la audiencia de juicio oral.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

A. La defensa solicitó al Tribunal revocar el auto apelado y, en lugar de lo en él dispuesto, rechazar como prueba de la Fiscalía la entrevista forense de la víctima y la exposición videográfica, elementos que serán introducidos a través de la investigador a Jenny Constanza Carvajal . Al efecto, indicó que si bien al solicitar la exclusión de esos medios no refirió el nombre del testigo que los incorporaría, sí argumentó que estos debían rechazarse porque la entrevista forense se realizó sin la presencia del defensor de familia y sin el cuestionario respectivo, lo que afectó su legalidad.

el nombre del testigo que los incorporaría, sí argumentó que estos debían rechazarse porque la entrevista forense se realizó sin la presencia del defensor de familia y sin el cuestionario respectivo, lo que afectó su legalidad.

B. La Fiscalía , en calidad de no recurrente , pidió a esta Corporación

confirmar la decisión. Razonó así:

1. El juicio oral es el escenario en el cual el juez podrá verificar si la entrevista forense carece de la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Además, l a defensa solicitó el testimonio de la funcionaria Diana Mildred González con el objeto de verificar ese punto.

2. Solo a través del int errogatorio cruzado que se practique a Jenny Constanza Carvajal podrá determinarse si la entrevista que realizó a la víctima carece de los requisitos exigidos para su admisión.110016500101201401281-01

Auto de Ley 906 de 2004 4

V. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra un auto proferido por un juzgado penal de circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

2. El Tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 54

inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

2. El Tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 54

Penal del Circuito, en el sentido de admitir como pruebas de la Fiscalía la entrevista forense que realizó a la víctima y su exposición videográfíca, a través de la testig o Jenny Constanza Carvajal , es jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. Como se sabe, el artículo 29 de la Constitución establece que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Por su parte, el artículo 23 del CPP regula la cláusula general de exclusión y prevé que las pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales son nulas y deben excluirse de la actuación procesal. Igual suerte le siguen las obtenidas como consecuencia de las110016500101201401281-01 Auto de Ley 906 de 2004 5

pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.

Esta cláusula de exclusión opera respecto de la s pruebas ilícitas e ilegales1. Las primeras entendidas como la s que se obtiene n con vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mientras que las segundas son consecuencia de un irrespeto trascendental a las reglas dispuestas para su recaudo, aducción o aporte al proceso.2

La distinción referida es importante. Ello por cuanto l a jurisprudencia penal ha manifestado que la prueba ilícita debe ser excluida del proceso,

reglas dispuestas para su recaudo, aducción o aporte al proceso.2

La distinción referida es importante. Ello por cuanto l a jurisprudencia penal ha manifestado que la prueba ilícita debe ser excluida del proceso, sin que se pueda justificar su permane ncia por motivos de justicia material, gravedad de los hechos o prevalencia de intereses sociales. No obstante, tratándose de la prueba ilegal, el funcionario debe realizar un juicio de ponderación en orde n de establecer si el requisito omitido compromete el derecho al debido proceso del acusado, pues el simple desconocimiento de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.3

4. E n este asunto, la defensa pretende que el Tribunal excluya como medio de prueba la entrevist a forense que la investigadora Jenny Constanza Carvajal realizó a la víctima y su correspondiente exposición videográfica. Afirma que esta se realizó sin la presencia del defensor de familia y sin el cuestionario respectivo , requisitos que considera indispensables y que afectaron su legalidad.

5. Pues bien, esta Corporación no comparte ese particular punto de vista.

Como se sabe, la presencia del defensor de familia y la p resentación de un cuestionario para la toma de una entrevista forense a niños, niñas o adolescentes son concebida s como instrumentos dirigidos a la protección de los derechos de los menores. En tal sentido, si bien la inobservancia de estos requisitos podría afectar el recaudo de esa

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 14 de septiembre de 2009, radicación 31500. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencias de 2 mar de 2005, radicación 18103; 1º de

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 14 de septiembre de 2009, radicación 31500. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencias de 2 mar de 2005, radicación 18103; 1º de julio de 2009, radicación 31073; 1º de julio de 2009, radicación 26836; y 5 de agosto de 2014, radicación 43691. 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 9 de agosto de 2017, radicación 48431.110016500101201401281-01 Auto de Ley 906 de 2004 6

prueba, esa circunstancia carece de la entidad su ficiente para comprometer la garantía al debido proceso del acusado, máxime cuando la incorporación de estos elementos como prueba en el proceso solo puede llevarse a cabo luego de surtido el interrogatorio cruzado y cuando se ha ejercido el derecho de contradicción.

6. Aunado a lo anterior, la Sala la precisa que esta actuación está en la

etapa preparatoria del juicio. En consecuencia:

a. El juzgado desconoce el contenido de los medios de prueba que refirió el defensor. Aquel decretó el testimonio de l a investigadora Jenny Constanza Carvajal porque la Fiscalía satisfizo la carga de demostrar su pertinencia y conducencia e informó que esta persona realizó una entrevista forense a la víctima, la cual quedó registrada en un CD.

b. El interrogatorio a la investigadora versará sobre los medios referidos y el cumplimiento o no de los requisitos exigidos por la ley para realizar ese tipo de entrevistas a menores de edad. De tal manera que es el juicio el momento procesal oportuno para que la defensa cuestione esa

y el cumplimiento o no de los requisitos exigidos por la ley para realizar ese tipo de entrevistas a menores de edad. De tal manera que es el juicio el momento procesal oportuno para que la defensa cuestione esa temática y el juez cuente con los elementos de juicio suficientes para determinar sí esos medios satisfacen los estándares para su incorporación en el proceso.

c. El juzgado decretó como pruebas de cargo los testimonios de la víctima y la investigadora. Por lo tanto, la Fiscalía puede optar por introducir la entrevista forense y su grabación magnetofónica como pruebas o, por el contrario, dar prelación al testimonio de la menor y prescindir de estas.

7. En conclusión, el Tribunal encuentra acertada la decisión apelada y por ello la confirmará . Más allá de las afirmaciones del recurrente, no existen elementos de juicio que acrediten que la recepción de la entrevista forense deviene ilegal y que su decreto probatorio trasgrede la garantía al debido proceso que le asiste al acusado. Es te cuenta con la posibilidad de controvertir su contenido en el juicio oral.110016500101201401281-01

Auto de Ley 906 de 2004 7

VI. DECISIÓN

Con base en los argumentos expuestos en precedencia, esta Sala de Decisión,

RESUELVE:

Confirmar el auto apelado. Esta decisión queda notificada en estrados. Contra esta no proceden recursos.

Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ