TSDJ BOG SP - 110016500111201601780 01-(19-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 148

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01 Procedencia Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento Procesado MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ Situación Jurídica En libertad Delito Acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo Asunto Apelación sentencia condenatoria Decisión Revoca condena y absuelve

I. VISTOS

1. Resolver el recurso de apelac ión interpuesto por la defensa técnica de MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ contra la sentencia del 8 de noviembre de 2022 emitida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó por actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Según denuncia instaurada por GINETH SEPÚLVEDA FAJARDO progenitora de MLOS, en el año 2016 cuando tenía 2 años, su padre MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ la sometió a a busos sexuales, en la

carrera 58 No. 125B-29 casa 7-1 de la ciudad de Bogotá.

3. La agresión denunciada c onsistía en tocamientos en su vagina

carrera 58 No. 125B-29 casa 7-1 de la ciudad de Bogotá.

3. La agresión denunciada c onsistía en tocamientos en su vagina que llevaron a la menor a desarrollar conductas sexualizadas en su cuerpo, así como problemas afectivos y emocionales, al punto de solicitarle a la madre que le besara la vagina como lo hacía su progenitor.

III. ACTUACIÓN PROCESALLey 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

Procesado: MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Decisión: Revoca condena y absuelve

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4. El 1º de septiembre de 2017 ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá , la Fiscalía General de la Nación (FGN) imputó a MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 31, 209, 211-5 del C.P., en calidad de autor, cargo que no aceptó. No hizo solicitud de medida de aseguramiento.

5. El 10 de noviembre de 2017 radicó escrito de acusación , correspondió la actuación al Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que celebró audiencia de acusación el 6 de marzo de 2018.

6. El 19 de junio de 20 18 llevó a cabo audiencia preparatoria, el

Conocimiento de Bogotá, autoridad que celebró audiencia de acusación el 6 de marzo de 2018.

6. El 19 de junio de 20 18 llevó a cabo audiencia preparatoria, el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 17 de enero , 21 de abril , 18 de septiembre de 2019, 6 de septiembre, 13 de diciembre de 2021, 25 de abril, 2 de agosto, 30 de septiembre, 1 de noviembre de 2022, fecha última en la que emitió sentido del fallo y el siguiente 8 de noviembre profirió sentencia condenatoria.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

7. MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ fue condenado por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, a las penas de 236 meses de prisión mismo termino por el que lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas . Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó la captura inmediata.

8. Sostuvo la condena con prueba de referencia . D eterminó la responsabilidad porque “la niña no dubitó (sic) en contestar que su padre la tocaba de una manera que no le gustaba ”, lo que fue corroborado por la progenitora y la niñera, quienes al observar que la menor se tocaba sus partes íntimas de manera recurrente, indagaron y ésta indicó que el padre era quien se lo hacía.

9. Adujo valorar que la menor en su comunicación -paralenguajedijo a varias personas lo sucedido con su padre , además, con la prueba

manera recurrente, indagaron y ésta indicó que el padre era quien se lo hacía.

9. Adujo valorar que la menor en su comunicación -paralenguajedijo a varias personas lo sucedido con su padre , además, con la prueba clínica y psicológica analizadas como prueba indiciaria infiere que el no dormir y auto estimularse constantemente son síntomas que para haberlosLey 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 3 de 13 desarrollado debió sufrir una vivencia traumática contundentemente, lo que reafirma su dicho.

10. Infirió el concurso homogéneo del relato de la denunciante y la niñera quienes señalaron que todo ocurría en la casa y cuando la recogía en el colegio donde aprovechaba los momentos “no con otro propósito que estar a solas con la víctima y agredirla sexualmente”.

V. RECURSO DE APELACIÓN

11. La defensa peticionó de nulidad bajo tres supuestos : i) imputación genérica, ii) permitirle a la víctima hacer petición probatoria, y iii) por intervención excesiva del juez de conocimiento en el interrogatorio.

Adujo violación de las garantías fundamentales, debido proceso y derecho de defensa.

12. Solicitó revocar la decisión de primera instancia para en su lugar, absolver a MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ por ausencia de tipicidad

Adujo violación de las garantías fundamentales, debido proceso y derecho de defensa.

12. Solicitó revocar la decisión de primera instancia para en su lugar, absolver a MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ por ausencia de tipicidad debido a que el procesado no vulneró ni amenazó el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexual de la menor MLOS.

13. Reclama que el a quo hiciera referencia a múltiples jurisprudencias que tratan de la credibilidad de los menores, aun así, no le otorgó valor a lo manifestado por ella en la entrevista, “papá pegó”. Tampoco hizo revelación de conducta inapropiada de naturaleza libidinosa . Por lo que no puede existir aplicación de criterios de corroboración , menos aún ante las contradicciones de GINETH SEPÚLVEDA y MARÍA ESPERANZA

GAVIRIA.

14. Respecto el concurso homogéneo reclama que ni en la imputación ni en la acusación, ni en el juicio se indicó en qué consistió el concurso homogéneo y mucho menos pudo demostrarse, además, que aumentar la pena por un diagnóstico psiquiátrico “síndrome de estrés postraumático” causado por los episodios de auto gratificación repetitivos asimilándolo a “un fenómeno angustioso ”, son conclusiones basadas exclusivamente en el dicho de la madre.

VI. NO RECURRENTELey 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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15. La representación de víctimas solicitó confirmar la sentencia de primer grado y desechar l o pretendido por la defensa porque los delitos sexuales que involucran menores de edad no requieren una indicación cierta de fecha u hora.

16. Tampoco considera que existieran hechos nuevos o cambiados porque el núcleo fáctico siempre refirió un abuso sexual del padre hacia su hija que la llevó a desarrollar conductas sexualizadas con su cuerpo.

17. Solicitó desechar el argumento vengativo aunque admite una relación conflictiva. N o asiente la posibilidad que la menor fuese influenciada por otra persona y lo que dijo ante la psicóloga fue una narración espontánea en su discurs o verbal y paraverbal respaldado con los informes clínicos y lo narrado por la progenitora y la niñera.

18. Señaló necesario que la segunda instancia valore el testimonio de CAROLINA RAMÍREZ GIL quien remitió a la menor a psiquiatría para ser evaluada porque cuando examinó a la menor le hizo algunas revelaciones.

19. Además que el progenitor tenía una posición frente a su hija de 2 años y continua en tratamiento psiquiátrico debido a las secuelas y consecuencias del abuso.

VII. CONSIDERACIONES

20. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del

consecuencias del abuso.

VII. CONSIDERACIONES

20. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

21. Problema jurídico: La Sala deberá establecer s í i) existió vulneración al debido proceso, derecho de defensa e igualdad de armas, que dé lugar a declarar la nulidad y ii) la prueba recaudada es suficiente para derrumbar la presunción de inocencia del procesado.

22. Cuestiones previas. Si bien la Corte Constitucional considera intranscendente en materia de casación resolver las pretensiones que buscan la nulidad frente la s que procuran la absolución aplicando el principio de protección prevalente, la Sala acoge la postura tradicional deLey 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 5 de 13 estudiar previamente los planteamientos de nulidad expuestos por la defensa seguidos de la valoración probatoria y responsabilidad , con el objeto de resolver todos los postulados del recurrente y explicará las razones por las que no resolverá de fondo alguna pretensión o el por qué no se comparte uno u otro aspecto1.

23. Por otra parte, en atención que el representante de víctimas, como no recurrente , peticionó en segunda instancia valorar el testimonio de

razones por las que no resolverá de fondo alguna pretensión o el por qué no se comparte uno u otro aspecto1.

23. Por otra parte, en atención que el representante de víctimas, como no recurrente , peticionó en segunda instancia valorar el testimonio de CAROLINA RAMÍREZ GIL porque el a quo no lo tuvo en cuenta en la sentencia, debe recordarse que esta Sala está obligada bajo el principio de limitación a pronunciarse únicamente sobre el objeto de disenso y lo peticionado no hace parte del recurso de apelación.

24. Respuesta a las pretensiones de nulidad. Pese que el recurrente no desarrolló los principios rectores del instituto de la nulidad y solo habló del principio de residualidad para proponer que la actuación fuese retrotraída desde el juicio para hacer menos traumático el proceso, la Sala encontró que la FGN sí señaló aspectos relevantes de la imputación con la lectura de los elementos materiales probatorios , sin olvidar que en la acusación ajustó la formulación con mayor claridad , subsanando la situación puesta de presente por la defensa.

25. Respecto la solicitud probatoria realizada por la víctima fuera de la oportunidad procesal, debe recordarse que el interviniente especial puede efectuar el descubrimiento por conducto de la FGN 2, la Corte Constitucional ha señalado que también puede hacerlo de forma directa.

26. En todo caso se considera que un descubrimiento independiente por parte de la víctima teniendo el mismo interés que el ente persecutor podría desnivelar el principio de igualdad de armas.

27. Si bien el a quo permitió la participación de la víctima previo a que

por parte de la víctima teniendo el mismo interés que el ente persecutor podría desnivelar el principio de igualdad de armas.

27. Si bien el a quo permitió la participación de la víctima previo a que la defensa hiciera lo propio, no desquebrajó el derecho al debido proceso, fue una actuación convalidada por la defensa , silencio que por s í solo no representa una vulneración , además el abogado tuvo una actuación y

1 Artículo 328 Código General del Proceso. “ El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”. 2 Por regla general la audiencia de acusación es la oportunidad señalada en la Ley 906/04 artículo 344 para efectuar el descubrimiento probatorio “ dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, y la defensa lo hará en la audiencia preparatoria según el artículo 356-2 ibidem.Ley 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 6 de 13 desempeño proactivo, procurando una buena representación, sin que en su proceder se observa faltas a las obligaciones o desconocimiento del sistema.

28. Por otra parte, la intervención del a quo no afectó el principio de imparcialidad ni excedió los límites establecidos en el artículo 397 del CPP pues no solo está facultado para hacer preguntas complementarias sino para “…conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera

imparcialidad ni excedió los límites establecidos en el artículo 397 del CPP pues no solo está facultado para hacer preguntas complementarias sino para “…conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa” ejercer la dirección de la audiencia.

29. La i ntervención del juez en los interrogatorios que no estuvo inclinada a una u otra parte, procuró que lo narrado por el testigo respondiera a lo preguntado y que al hacerlo lograra entenderse. Nótese que las preguntas que realizó no fueron nuevas ni pretendían establecer hechos, estuvieron precedidas de interrogantes de las partes que no mostraban claridad.

30. Por lo anterior, la s solicitudes de nulidad planteada s no demostraron una afectación real y cierta de las garantías fundamentales.

31. De la prueba aportada al proceso. No existe discusión respecto la edad de MLOS, quien nació el 19 de octubre de 2013, ni del parentesco con MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ, en atención a la estipulación probatoria presentada en juicio.

32. Dado que la menor no compareció a juicio y el único testimonio de referencia decretado a la FGN fue el de ANA MARÍA BAHAMÓN OLIVEROS psicóloga del CTI , quien según el artículo 206 y 271 del CPP entrevistó a la menor el 21 de marzo de 2017 , en ese orden, reúne las condiciones para ser evaluable como prueba de referencia admisible.

33. Es por ello que la prueba principal por examinar es la declaración rendida por la policía judicial ANA MARÍA BAHAMÓN OLIVEROS, quien

condiciones para ser evaluable como prueba de referencia admisible.

33. Es por ello que la prueba principal por examinar es la declaración rendida por la policía judicial ANA MARÍA BAHAMÓN OLIVEROS, quien practicó la entrevista a la menor MLOS cuando contaba con 3 años de edad, por cuyo medio fue incorporado el video, mismo que al ser revisado muestra que efectivamente sí dijo que no le gustó como su padre la toc ó, pero ello no es suficiente para concluir que dicho tocamiento tenía una connotación sexual.

34. Si bien la primera instancia escogió de forma separada o selectiva lo manifestado por la menor, se debe reprochar a su análisis que no hizoLey 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 7 de 13 un estudio en detalle y de la totalidad de la entrevista, con lo cual hubiese llegado a una conclusión diferente.

35. Cierto es que el leguaje de la menor no es claro, pero sí se hizo entender, diferentes es que no diera una información que comprometiera la responsabilidad de su padre o que coincidiera con los hechos denunciados.

36. Pertinente es trascribir la entrevista de MLOS3, con la descripción del lenguaje no verbal, esto es, lo que se observa de su movimiento corporal pero no se escucha en el audio vídeo, ni fue registrado en el informe, a fin de no sesgar aspectos trascendentales, necesarios para resolver el recurso.

Pregunta: ¿Tú recibes besos y abrazos?

Respuesta: Sí

pero no se escucha en el audio vídeo, ni fue registrado en el informe, a fin de no sesgar aspectos trascendentales, necesarios para resolver el recurso.

Pregunta: ¿Tú recibes besos y abrazos?

Respuesta: Sí

Pregunta: ¿Quién te los da?

Respuesta: Mamá y todos, todos.

Pregunta: Alguien te ha tocado que a ti no te haya gustado?

Respuesta: Papá

Pregunta: ¿Dónde te tocó papá?

Respuesta: Aquí (la menor se toca la cola con la mano izquierda)

Pregunta: Y aquí en el dibujo, ¿dónde? (la psicóloga le señala con el esfero de color negro y de tapa azul la figura de niña que está de frente ubicándolo en el vientre).

Respuesta: Ahí (la menor señala la vagina de la figura femenina con el dedo índice de la mano izquierda)

Pregunta: Haber tú dices que te tocó papá, ¿dónde te tocó papá?

Respuesta: Ahí (la menor vuelve a lanza su mano izquierda a la cola)

Pregunta: ¿Y cómo se llama ahí?

Respuesta: Mi papá Mauricio Ortega Sepúlveda.

Pregunta: Y con qué te tocó el papá?

Respuesta: Con la mano (la menor se da dos golpecitos en la cola con la mano derecha)

Pregunta: Cómo hacia el papá con la mano Respuesta: (la menor lanza su mano derecha hacia atrás y se da un golpe en la cola)

Pregunta: ¿Y tú tenías ropa o no tenías ropa?

Respuesta: Sí tenía ropa

Pregunta: (En el dibujo señala las dos figuras femeninas con el esfero, primero la de

Pregunta: ¿Y tú tenías ropa o no tenías ropa?

Respuesta: Sí tenía ropa

Pregunta: (En el dibujo señala las dos figuras femeninas con el esfero, primero la de espaldas y luego la de frente). ¿Las partes que te tocó el papá? , mira acá en el dibujo

3 Minuto: 28:02 a 45:40 de la sesión de audiencia de juicio del 13 de diciembre de 2021.Ley 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 8 de 13 (señala con el dedo índice derecho la parte central de la figura femenina que está de frente).

Respuesta: (No se entiende lo que la menor dice, pero toma la hoja y comienza a jugar).

Pregunta: ¡Muéstrame!, señálame con el dedo!

Respuesta: Las partes del cuerpo

Pregunta: ¿Qué, es cuál?

Respuesta: Esta (la menor señala la parte superior axila de la figura femenina), ésta me gusta, esta me gusta.

Pregunta: ¡Muéstrame!, señálame qué te tocó el papá Respuesta: Las partes del cuerpo (señala toda la figura de frente desde el pecho hasta la rodilla)

Pregunta: Y... ¿él qué hacía?, ¿cómo hacia?

Respuesta: (lleva su mano hacia atrás entre espalda y cola)

Pregunta: ¿Y tú qué decías cuando el papá te tocaba?

Respuesta: Que mal

Pregunta: Y... ¿él qué hacía?, ¿cómo hacia?

Respuesta: (lleva su mano hacia atrás entre espalda y cola)

Pregunta: ¿Y tú qué decías cuando el papá te tocaba?

Respuesta: Que mal

Pregunta: ¿y el papá qué decía?

Respuesta: No. (mueve el dedo índice izquierdo en señal de negación)

Pregunta: ¿y a ti te gusta ir donde el papá?

Respuesta: Si

Pregunta: En qué parte de la casa estaba cuándo el papá te tocó las partes del cuerpo Respuesta: (la menor juega señalando el borde de las figuras femenina y masculina)

Pregunta: ¿Y con qué partes del cuerpo el papá te tocó?

Respuesta: (no dice nada)

Pregunta: ¿Hay algo que me quieras contar de lo que papá te hacia?

Respuesta: Sí, me pegó (balbucea, no se entiende lo que dice, pero golpea una mano con la otra como aplaudiendo)

Pregunta: ¿Tú a quién le contaste cuándo el papá te tocó? … ¿Cuándo el papá te tocaba tú que le decías al papá?

Respuesta: Que no

Pregunta: ¿Le dijiste que no? … ¿Y él qué decía?

Respuesta: Que shí (sic)

Pregunta: ¿Que sí?

Respuesta: Si Pregunta: ¿Y al mismo tiempo tú papá te estaba tocando?

Respuesta: Si, mi mamá lo vio…”

37. La psicóloga del CTI plasmó en el informe, y así lo expuso en juicio, que no obt uvo una secuencia lógica de los hechos denunciados porque la menor no pudo dar información relevante, lo que atribuyó al

37. La psicóloga del CTI plasmó en el informe, y así lo expuso en juicio, que no obt uvo una secuencia lógica de los hechos denunciados porque la menor no pudo dar información relevante, lo que atribuyó al lenguaje que tenía, propio de su corta edad, con todo ratificó que la únicaLey 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 9 de 13 información que consiguió fue que el papá le hizo tocamientos que no le gustaba.

38. Y es que la testigo no podía afirmar que la menor entregó una información distinta a lo observado, pues allí no indicó ni por voz ni con señas que su padre la abusaba sexualmente.

39. Al dar una mirada global del video realmente lo que se establece es que los tocamientos que a la menor no le gustaron corresponde a golpes en su cola con la mano, mientras estaba con ropa.

40. Y así lo dijo la menor “me pegó” y lo demostró al lanzar en cuatro oportunidades su mano hacia la cola y darse ligeros golpes, sin embargo, el a quo consideró que el golpe es una situación de violencia intrafamiliar adicional al abuso, separando la entrevista en dos aspectos: uno, involucra solo la parte en que él papá la tocó y no le gustó y, el otro, donde narra que el papá la pegaba.

41. En la sentencia de primera instancia se incurrió en el dislate de

solo la parte en que él papá la tocó y no le gustó y, el otro, donde narra que el papá la pegaba.

41. En la sentencia de primera instancia se incurrió en el dislate de acomodar las respuestas de la menor con lo manifestado por la denunciante.

42. Ello es así por que considera como uno de los comportamientos sexuales homogéneos presuntos besos del padre en la vagina de la menor, hecho que solo está en la mente del a quo porque no fue dados a conocer en la entrevista rendida por la menor.

43. Si bien, en algún momento señaló la vagina en la fotocopia con la figura femenina, ello pudo ser consecuencia del señalamiento inductivo por parte de la entrevistadora quien le indicó con el objeto sostenido en su mano, la parte baja de la figura femenina.

44. En este punto la entrevista y el comportam iento de la psicóloga es reprochable porque indujo a la menor, la hizo decir o señalar lo que la profesional quería, perdiendo todo valor dicho elemento de prueba.

45. Nótese que en tan solo 10 minutos la entrevistadora le reiteró a la menor en aproximadamente 16 oportunidades que el papá la tocó, aun así, ella solo señalaba golpecitos en su cola, no obstante, muy seguramenteLey 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 10 de 13 sembró en la niña la idea que su padre la tocó lo que causa un proceso de

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Página 10 de 13 sembró en la niña la idea que su padre la tocó lo que causa un proceso de transformación de conciencia que pudo repetir con posterioridad.

46. Por otr o lado , el comportamiento observado en la menor está dentro de lo normal ajustado a su edad, en dos oportunidades se levantó el vestido, movió la silla, jugo con las hojas exhibidas por la entrevistadora y cuando las sostenía repetía “ partes íntimas”, nunca se tocó su vagina, tampoco hizo algún movimiento obsesivo, compulsivo u auto estimulante, si bien la entrevista fue corta, no se percibe ansiosa, distraída o con déficit de atención, por el contrario, con facilidad contestó las preguntas como las entendió.

47. Ahora, los testimonios que el a quo adujo corroboraban la versión de la víctima, son de los profesionales en el área de la salud física y mental CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES4 médico forense homólogo5 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, NATALIA MILENA LEAÑO UZETA6 psicóloga jurídica de la Asociación Creemos en Ti, y LILIANA IVON CAICEDO RAMÍREZ7 psiquiatra infantil de la aseguradora de Ecopetrol, quienes en realidad solo repiten el dicho de la madre, esto es, la base probatoria de la sentencia estuvo estructurada en pruebas de referencia no admisibles.

48. Por tanto, las narraciones respecto la anamnesis y los tratamientos psicológicos a los que fue sometida la menor se basaron en lo que la madre contó sobre el comportamiento y desarrollo de la niña; y el

admisibles.

48. Por tanto, las narraciones respecto la anamnesis y los tratamientos psicológicos a los que fue sometida la menor se basaron en lo que la madre contó sobre el comportamiento y desarrollo de la niña; y el médico, la psicóloga y psiquiatra exponen su experticia con el único propósito de hacer más probable la hipótesis de la FGN, llevándolos a actuar con decidida parcialidad, misma que hace poco creíbles sus conclusiones.

49. MARÍA ESPERANZA GAVIRIA CASTRO8, niñera de la menor y

4 Minuto: 01:19:59 a 01:34:50 de la sesión de juicio oral del 18 de septiembre de 2019. 5 Informe pericial de clínica forense técnico médico legal sexológico No. UBAM-DRB-09726-C-2016 del 22 de julio de 2016 suscrito por ALMA ESTHER FERNÁNDEZ IGUARAN. 6 Minuto: 00:00:32 a 01:18:49 ibidem quien desarrollo un proceso terapéutico que duró 23 sesiones desde el 21 de octubre de 2016 hasta el 27 de marzo de 2017. 7 Minuto: 06:56 sesión de juicio 6 de septiembre de 2021, quien realizó a la menor 46 intervenciones en el proceso de desarrollo integral. 88 Minuto 2:51 a 30:30 de la sesión del juicio oral del 18 de septiembre de 2019.Ley 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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Página 11 de 13 GINETH SEPÚLVEDA FAJARDO9 (progenitora y denunciante), describen al procesado como un desinteresado del hogar quien solo veía televisión, a los niños los regañaba, golpeaba, c astigaba y que de vez en cuando les cambiaba el pañal. Hablan de un seguimiento por 20 días a MLOS en que “se masturbaba”, y cuando le preguntaban porque hacia eso decía que el papá, además que en una ocasión la niñera escuchó un grito acudió y vio que, “la niña tenía la mano sobre el pañal y me decía que el papá que el papá y al abrir yo el pañal encontré la niña con su vagina muy clorada, incluso pensé que la había cambiado y lastimado ”, lo motivó la denuncia y cimentó la condena.

50. No obstante, ni la madre ni la niñera señalaron haber visto conducta sexualizada de parte de l procesado hacia MLOS, ni tampoco corroboran el dicho de la menor.

51. El Tribunal concluye que todo se limita a conjeturas y suposiciones que no fueron evidenciadas en juicio, además, incurren en contradicciones sobre el lugar donde sucedieron los hechos y la forma en que fue develado, no aportan claridad del acontecimiento delictivo que pretenden demostrar porque no lo presenciaron , tampoco tienen capacidades especiales que permitan tomar sus dichos como ciertos o fuente de autoridad.

que fue develado, no aportan claridad del acontecimiento delictivo que pretenden demostrar porque no lo presenciaron , tampoco tienen capacidades especiales que permitan tomar sus dichos como ciertos o fuente de autoridad.

52. Así entonces, la FGN no presentó prueba dentro del plenario que permita afirmar la existencia o no de la conducta delictiva.

53. Ello es así porque la entrevista realizada a la menor por la psicóloga del CTI no presenta una declaración que indique tal responsabilidad, lo que deja a esta Sala sin sustento para corroborar si los hechos denunciados por la progenitora realmente sucedieron en la forma en que indica en la acusación.

54. En consecuencia, e l a quo incurrió en un palmario desacierto al analizar en forma incompleta la prueba principal. Y pese contar con prueba de referencia adjunta, fue insuficiente, sin que en esta caso los indicios que dijo encontrar en las declaraciones de la niñera y la madre tengan la relevancia para fundamentar una condena, simplemente son conjeturas y no hechos probados.

9 17 de enero de 2019 inicio del juicio.Ley 906/04 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 11001 65 00 111 2016 01780 01

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55. En ese orden, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia a favor del acusado , persiste la duda probatoria sobre la ocurrencia del hecho, motivo por el cual en aplicación del principio del in

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55. En ese orden, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia a favor del acusado , persiste la duda probatoria sobre la ocurrencia del hecho, motivo por el cual en aplicación del principio del in dubio pro reo se absolverá a MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ del cargo debatido en este proceso.

56. En todo caso el Tribunal llama la atención de los administradores de justicia para que eviten generalizaciones, lugares comunes y valoración equívoca de la prueba, más cuando se trata de prueba de referencia, como aquí ocurrió, porque en últimos en la lucha contra la impunidad se pueden cometer graves injusticias.

57. Finalmente, se debe disponer la revocatoria expresa de la orden de captura emitida en el fallo de primera instancia y, en caso de materialización de la misma, se ordena la libertad inmediata del procesado.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º.- REVOCAR la sentencia condenatoria apelada.

2º.- ABSOLVER a MAURICIO ALBERTO ORTEGA ÑUSTEZ por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo.

3º.- CANCE