TSDJ BOG SP - 110016500121201400636 01-(20-05-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta N° 048

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO POR RESOLVER

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FREDY HERNANDO BENAVIDES PRIETO contra el auto del 3 de marzo de 2020, por medio del cual el Juez Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la exclusión de dos elementos de convicción solicitados por la Fiscalía.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

2. De acuerdo con el escrito de acusación, en el 2014, en esta ciudad 1, FREDY HERNANDO BENAVIDES PRIETO, le pidió a la menor A.C.M.S. 2 que se

1 No se especifican el lugar y fecha exacta de los hechos. 2 Se omite el nombre completo de la menor para garantizar su derecho a la intimidad. Radicación 110016500121201400636 01 Procedente Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Procesado FREDY HERNANDO BENAVIDES PRIETO Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Asunto Apelación auto de pruebas Decisión ConfirmaLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio

Procesado FREDY HERNANDO BENAVIDES PRIETO Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Asunto Apelación auto de pruebas Decisión ConfirmaLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio Radicado N.º 110016500121201400636 01

Procesado: Fredy Hernando Benavides Prieto Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años

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acostara en la cama y se bajara la ropa interior, luego de lo cual la tocó con la lengua en sus genitales.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. De acuerdo con la información enviada a la Corporación, e l 3 de noviembre de 2015 , ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación le imputó a FREDY HERNANDO BENAVIDES PRIETO la comisión, a título de autor , del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 208 y 211 numeral 5 del C.P, cargo que aquel no aceptó.

4. Radicado el escrito de acusación, la actuación corre spondió por reparto al Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, autoridad que adelantó audiencia de formulación de acusación el 8 de julio de 2016.

5. El 3 de marzo de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dentro de la cual el juez decidió negar la exclusió n de dos de las pruebas solicitadas por la Fiscalía; contra esa decisión, el defensor interpuso el

5. El 3 de marzo de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dentro de la cual el juez decidió negar la exclusió n de dos de las pruebas solicitadas por la Fiscalía; contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, el cual se remitió a este Tribunal para su resolución.

IV. LA DECISIÓN APELADA

6. Al decidir sobre la exclusión de la s declaraciones de Jenifer Molano y Emilse González, así como de los informes por ellas rendidos , el a quo indicó que de acuerdo con los anexos de tales documentos sí se cumplió con los requisitos del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, pues allí se incluyen los consentimientos dados y los oficios de solicitud de entrevista conLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio Radicado N.º 110016500121201400636 01

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defensor de familia ; con ello, concluyó que en su producción no se vulneró el derecho al debido proceso de FREDY HERNANDO BENAVIDES PRIETO.

V. LA APELACIÓN

7. En la oportunidad indicada el defensor solicitó la revocatoria parcial de la decisión apelada para que, en su lugar, se excluyan las declaraciones de Jenifer Molano y Emilse González junto con los respectivos informes de investigador de campo. En sustento del pedimento, insistió en que se vulneró el derecho al debido proceso del acusado en la medida en que no se dio aplicación al artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 , pues la

informes de investigador de campo. En sustento del pedimento, insistió en que se vulneró el derecho al debido proceso del acusado en la medida en que no se dio aplicación al artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 , pues la Fiscalía no remitió un cuestionario y la entrevista no la realizó el defensor de familia, quien se limitó a firmar en muestra de conformidad con el acto. Agregó que los anexos de los respectivos informes no suplen las deficiencias señaladas.

8. La Fiscalía, en calidad de no recurrente, solicitó la confirmación de la decisión de primer ni vel con fundamento en que sí se cumplió con los requisitos del artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia, pues en el informe suscrito por Jenifer Molano se consignó la forma en que se recolectó la información, que hubo una reunión preliminar con el investigador líder del caso, que se estableció contacto con una defensora de familia, que se planeó el interrogatorio y se comunicó a la madre el procedimiento a realizarse , actos que también se adelantaron para preparar la entrevista forense que adelantó la profesional Emilse González.Ley 906 de 2004 – Auto Interlocutorio Radicado N.º 110016500121201400636 01

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VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

9. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 , la Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos en

9. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 , la Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos en primera instancia por los jueces penales del circuito de este distrito judicial.

10. Problema jurídico planteado: Conforme se reseñó, corresponde a la Sala definir si , de acuerdo con el apelante, deben excluirse las declaraciones de Jenifer Molano y Emilse González y los informes por ella rendidos, por haber vulnerado el derecho fundamental al proceso debido de su prohijado.

11. Pues bien, con tal finalidad , sea lo primero decir que, según el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Dicha norma tiene desarrollo en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 , que previene que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

12. A su turno, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 dispone que el juez excluirá la prá ctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.

13. Por su parte, el artículo 150 de la Ley 1890 de 2006 señala que:

“Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. SusLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio Radicado N.º 110016500121201400636 01

“Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. SusLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio Radicado N.º 110016500121201400636 01

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declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez . El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formula do o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.

El mismo procedimiento se adoptará para las declaraci ones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.

A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será n ecesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.”

14. Ahora, sobre el procedimiento indicado en esta norma para la recepción de testimonios y entrevistas a menores, la Corte Suprema de

Justicia ha indicado que:

“(…) las formalidades prev istas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores,

Justicia ha indicado que:

“(…) las formalidades prev istas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las ga rantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento.”.3

3 CSJ AP, 22 mar. 2017, rad. 46523.Ley 906 de 2004 – Auto Interlocutorio Radicado N.º 110016500121201400636 01

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15. Así mismo, ha advertido esa Alta Corporación que la ausencia del defensor de familia no invalida la diligencia o vicia la legalidad de la actuación.4

16. Caso concreto: Como se vio, en el caso bajo estudio de la Sala, el defensor aduce que las pruebas cuya exclusión solicitó se produjeron sin cumplir con el rito consagrado en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, por no haberse adelantado las entrevistas por el defensor de familia y con un cuestionario previamente remitido por la Fiscalía, lo que, en su consideración, afectó el derecho al debido proceso del acusado.

17. Al respecto entonces baste decir que, conforme los presupuestos jurisprudenciales atrás citados, el togado carece de interés para alegar la vulneración de las garantías fundamentales de su prohijado cuando no se

17. Al respecto entonces baste decir que, conforme los presupuestos jurisprudenciales atrás citados, el togado carece de interés para alegar la vulneración de las garantías fundamentales de su prohijado cuando no se cumplieron a cabalidad las exigencias del plurimentado artículo 150, e n la medida en que las mismas han sido dispuestas por el legislador para la protección de los derechos de los menores que se ven envueltos en una actuación penal, de manera que su eventual incumplimiento afectaría los derechos de estos y no los del encartado; razón suficiente para confirmar el auto apelado.

18. Sin embargo, a más de lo anterior, si como lo expusieron la representante de la Fiscalía y el juez de primer nivel, las entrevistas fueron suscritas por el defensor de familia, es claro que el funcionario verificó que el acto hubiera garantizado los derechos de los pequeños involucrados, con lo que se descarta también que se hayan afectado sus derechos fundamentales.

4 CSJ AP, 5 dic. 2018, rad. 51676 y CSJ AP, 6 ago. 2019, rad. 54891.Ley 906 de 2004 – Auto Interlocutorio Radicado N.º 110016500121201400636 01

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19. En consecuencia, por no encontrar razón en los argumentos del apelante, la Sala confirmará el auto impugnado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

apelante, la Sala confirmará el auto impugnado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1º CONFIRMAR el auto del 3 de marzo de 2020, proferido por el Juez Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en lo que fue objeto de apelación.

2º ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

MAGISTRADA

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

MAGISTRADA MAGISTRADO