TSDJ BOG SP - 110016500161201401138 01-(27-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: Violencia intrafamiliar agravada Procedencia: Juzgado 4º Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante acta Nº 120/2021 Bogotá D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021, mediante la cual el Juzgado 4º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a Alexander Barrero Hermoza como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El 29 de septiembre de 2012, aproximadamente a las 12:30 horas, en el inmueble ubicado en la Avenida 6ª No.5-49 piso 1, barrio la Francia de Bogotá, la señora Matilde Oderay García Montaño se encontraba en su habitación hablando por teléfono, terminada la llamada se dirigió a la sala y encontró a su hijo mayor S.O.B.G tendido boca arriba, le dijo que se levantara, pero este le respondió que no podía, entonces se acercó le revisó por debajo del pantalón y observó una lesión en la pierna derecha a la altura del fémur, de inmediato llamó a su esposo Alexander Barrero Hermoza (padre del afectado), quien se lo llevó en un taxi para el Hospital Militar.Radicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada 2

La progenitora del lesionado se quedó en casa e indagó con sus otros dos hijos sobre lo sucedido y éstos le contaron que el papá le había pegado al hermano mayor, lo empujó y le dio una patada. Cuando aquella fue a visitar a su hijo al Hospital Militar, el niño le confirmó que su progenitor le había pegado, pero que en el taxi hicieron un trato para que dijera que se había caído de un camarote, a cambio de un regalo. Esta última causa de la lesión quedó consignada en la historia clínica. A raíz de esos hechos Medicina Legal dictaminó a S.O.B.G una incapacidad definitiva de 105 días y una deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. La madre del agredido presentó denuncia penal el 13 de noviembre de 2014. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 18 de abril de 2018, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Alexander Barrero Hermoza como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, conforme a lo previsto en el artículo 229 inciso 2º del CP1 (por cometerse contra un menor de edad), cargo no aceptado por el imputado. Acto seguido, como la Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento intramural, entonces el imputado continuó en libertad. 3.2 El 28 de junio de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación2,

cuya formulación efectuó el 17 de septiembre del 2018 ante el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita3 con la adición de las circunstancias genéricas de mayor punibilidad contenidas en los numerales 5º y 9º del artículo 58 del CP. 1 Folios 5 expediente virtual. 2 Folio 18 a 12 ibídem. 3 Folio 17 a 19 ibidemRadicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 27 de noviembre de 2018, día en el que el juzgado decretó unas pruebas y negó otras de las solicitadas por las partes4. 3.4 El juicio oral se realizó el 18 de noviembre, 17 de diciembre de 2019, 13 de febrero de 2020 y 15 de marzo de 2021, en esta última sesión presentaron alegatos finales, la juez dictó sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del CP del cual hicieron uso las partes conforme a lo allí previsto. 3.5 El 6 de mayo de 2021 profirió la respectiva sentencia condenatoria contra la cual el defensor interpuso recuso de apelación que sustentó por escrito dentro del término legal. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 En sentencia de la referida fecha, el Juzgado 4º Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a Alexander Barrero Hermoza a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada por cometerse contra un menor de edad. Como fundamentos de su decisión expuso los siguientes: 4.2 En cuanto a la valoración probatoria, recordó que Matilde Oderay García Montaño, la progenitora de la víctima, informó tener tres hijos con el procesado: S.O.B.G de nueve años para la fecha de los hechos, L.E.B.G de siete y J.M.G de cinco.

Y respecto del día de los hechos, el 29 de septiembre de 2012, señaló que el hijo mayor fue recogido en el colegio por Alexander Barrera Hermoza, progenitor; una vez llegaron al apartamento se quedaron en la sala comedor y cuando ella salió de su cuarto vio al niño S.O.B.G tirado en el piso, quien le dijo que no podía levantarse y que el papá lo había golpeado; lo mismo le dijeron sus otros dos hijos. Ella pidió ayuda al procesado para que pidiera una ambulancia, 4 Folios 33 y 34 ibidemRadicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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pero el decidió irse solo con su hijo en un taxi. Aclaró la declarante que no presentó antes la denuncia debido a amenazas de su esposo. 4.2.1 En relación con el testimonio de S.O.B.G (cuya declaración se trascribió en la sentencia de primer grado), afirmó el juez su credibilidad por la espontaneidad de sus respuestas. Según la juez, ese declarante en juicio relató, entre otras cosas, que el día de los hechos al llegar del colegio con su papá este lo empezó a insultar con groserías diciéndole inútil por su rendimiento académico, después le dio correazos, “calvazos”, lo tiró al piso y le dio patadas, mientras tanto subió todo el volumen al televisor para que nadie escuchara; luego en un momento de reflexión le dijo que afirmara haberse caído de un camarote (al que nadie subía nunca según el deponente). En la casa estaban sus hermanos y su progenitora. 4.2.2 Aludió la a quo también al testimonio de L.E.B.G hermano del afectado, quien aseguró que su papá le fracturó una pierna a su hermano y aunque no vio la agresión, refirió ver al último llorando en el piso, luego, su papá lo trasladó a una cama porque no podía caminar, posteriormente lo llevaron en taxi porque llamar a una ambulancia implicaba tener que decir cómo había sucedido todo. 4.2.3 Destacó también lo dicho por la Psicóloga Nury Romero Estupiñán que entrevistó a la víctima y sus hermanos, quien concluyó

que los tres S, L y J. B.G manifestaron sufrimiento por castigos físicos propinados por parte de su progenitor Alexander Barrero Hermoza en los que les maltrataba con correazos, patadas y golpes; también dijo que eran niños inquietos, pues había que repetirles varias veces las instrucciones y parecían imitar voces de personajes animados cuando hablaban. 4.2.4 El médico ortopedista Javier Ernesto Mata, traumatólogo con 28 años de experiencia, dijo, según la juez, que el menor S.O.B.G fue ingresado a urgencias del Hospital Militar el 29 de septiembre ce 2012 y lo operaron por haber sufrido un trauma en el muslo con edema por caída de un camarote, se encontró fractura en fémur derecho, oblicua, completa, con rotación interna.Radicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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4.2.5 Remembró lo dicho por la experta forense María Eunice Cifuentes Sánchez que concluyó que el mecanismo de la lesión en S.0.B.G fue traumático contundente, el que generó incapacidad médico legal definitiva de 105 días con secuelas: deformidad física de carácter permanente que afecta el cuerpo. 4.2.6 De otro lado, sobre los testimonios de la defensa, reseñó la juez que el doctor Óscar Hernando Calderón quien analizó la historia clínica de S.O.B.G. aseveró que presentó patología de fractura “diafisaria” del fémur derecho por caída de altura, caso que conoció al operar al afectado un día después del ingreso por urgencias al Hospital Militar. Dijo que el paciente tenía 9 años de edad y que ese tipo de lesiones que observó en él se produce a causa de golpes de alta energía, como podría serlo el de un punta pie. 4.3 Acerca de esas pruebas, aseguró la juez en primer lugar que con los testimonios de los doctores Óscar Hernando Calderón Uribe, María Cifuentes Sánchez y Javier Ernesto Mata está acreditado que S.O.B.G sufrió una fractura completa del fémur con rotación interna ocasionada por un puntapié de un adulto como lo dijo el primero de los galenos mencionados, pues esa acción fue la que generó que el hueso sufriera una rotación. A continuación, disertó sobre el derecho de corrección de los padres sobre sus hijos para concluir que esa prerrogativa no es absoluta y no puede ser ejercida de manera arbitraria, puesto que no debe comprometer nunca la integridad física de los niños, como aconteció en este asunto. Indicó que los testimonios de los menores de edad declarantes fueron coherentes acerca de que su progenitor, el acá procesado los castigaba de forma desproporcionada al punto de causarle a S.O.B.G

integridad física de los niños, como aconteció en este asunto. Indicó que los testimonios de los menores de edad declarantes fueron coherentes acerca de que su progenitor, el acá procesado los castigaba de forma desproporcionada al punto de causarle a S.O.B.G de 9 años de edad una fractura en el fémur derecho que le dejó una secuela: deformidad física permanente en el cuerpo, tras lo cual intentó persuadir al afectado para que nada dijera sobre la verdadera causa de la lesión.Radicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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Entonces, para la juez la conducta del procesado no es justificable y la encontró típica desde el punto de vista de los resultados obtenidos, pues agredió física y sicológicamente a un consanguíneo aprovechándose de su posición de superioridad, comportamiento con el cual le causó una fractura que ameritó intervención quirúrgica y dejó rastros en su cuerpo, lo que se adecúa al tipo penal del artículo 229 del CP, violencia intrafamiliar. También dijo que la acción fue dolosa porque el acusado tenía conocimiento que maltratar a su hijo era un acto censurable, pero aprovechando la intimidad familiar y su posición dominante se propuso actuar de esa forma. De esa manera su vulneró el bien jurídico de la familia, institución que merece protección especial al ser el núcleo básico y fundamental de la sociedad, es decir, que el comportamiento fue antijurídico. Descartó que la lesión del niño se hubiese producido por una caída de un camarote porque esa tesis no tiene respaldo probatorio, pues, al contrario, los testigos dijeron que fue el procesado quien lo golpeó en la sala y aunque uno de los peritos dijo que la fractura tenía características de aquellas fruto de caídas de cierta altura, también indicó plausible que un puntapié fuerte la ocasionara. 4.4 Para dosificar la pena, el juzgado fijó los límites legales del delito de violencia intrafamiliar agravada en 72 y 168 meses de prisión. Tras dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, seleccionó el primero, comprendido entre 72 y 96 meses, al concurrir una circunstancia de menor punibilidad: la carencia de

antecedentes penales y no haber ninguna de mayor reproche. Dentro de ese rango, fijó la sanción en el límite inferior, 72 meses, aludiendo al dolo directo y a las funciones de la pena. Por ese mismo término impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.5 Finalmente, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, debido a la prohibición que a ese respecto consagra el artículo 68A del CP cuando se procede por elRadicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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delito de violencia intrafamiliar. Por tanto, ordenó la captura del procesado para hacer efectiva la pena impuesta. 5. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión atrás referida, el defensor la apeló. 5.1 Comenzó informando que en la primera audiencia de juicio oral solicitó la nulidad de lo actuado debido a que la defensora anterior del procesado no solicitó más pruebas que el testimonio del propio inculpado y del doctor Óscar Hernando Calderón, con lo que desconoció las garantías constitucionales fundamentales de aquel y recordó que su defendido dijo en esa audiencia estar afectado en sus derechos por esa ausencia de pruebas en su favor. Dio a entender el defensor, que plantea de nuevo aquella nulidad porque no fue tenida en cuenta en el fallo y para evitar ser objeto de acciones disciplinarias por parte del procesado debe poner de presente esas irregularidades que se presentaron en el proceso. De modo que solicitó dar respuesta a los argumentos de nulidad presentados por su poderdante, aunque aclaró estar incómodo con la nulidad, pero debido a la presión del procesado quedó en una encrucijada. 5.2 De otro lado, criticó que la progenitora de la víctima haya denunciado los hechos más de dos años después, cuando el máximo para hacerlo era de seis meses. No se explica el apelante por qué esa declarante guardó silencio respecto de la falsedad detectada en la historia clínica en relación con la causa de la lesión sufrida por su hijo durante tanto tiempo. Y si bien ella aludió a un supuesto temor hacia su esposo para explicar esa omisión de denuncia, se mostró contradictoria porque en juicio expuso que su consorte fue otro tipo de persona, un apoyo para su realización personal, lo que da cuenta de una personalidad muy diferente del encartado. Resaltó que durante los primeros años de los menores de edad hijos del acusado no fue notorio ningún signo de violencia contra aquellos cuandoRadicado:

expuso que su consorte fue otro tipo de persona, un apoyo para su realización personal, lo que da cuenta de una personalidad muy diferente del encartado. Resaltó que durante los primeros años de los menores de edad hijos del acusado no fue notorio ningún signo de violencia contra aquellos cuandoRadicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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iban a controles médicos. En relación con las declaraciones de los menores de edad que fueron a juicio, dijo estaban influidos por el síndrome de alienación parental, que es una campaña de denigración caracterizada porque un progenitor denigra del otro hasta instigar en sus hijos temor y animadversión injustificada hacia uno de sus padres. Aclaró que en este momento para la defensa no es posible demostrar la ocurrencia de tal síndrome, pues de un lado no está reconocido por la Organización Mundial de la Salud ni por la Asociación Americana de Psiquiatría, y de otro porque debieron pedirse pruebas dirigidas a ello en el juicio oral; en todo caso, pidió tener en cuenta esa posibilidad porque las declaraciones de los niños pudieron estar influenciadas por ese fenómeno. Indicó que aunque el doctor Óscar Calderón Uribe dijo que la fractura con rotación interna sufrida por S.O.B.G pudo haber sido ocasionada por un punta pie de un adulto, lo cual ocasiona la rotación encontrada en este caso, también resaltó que podía ser como consecuencia de una caída de cierta altura, es más, citó en su declaración un caso similar de una caída de un paciente que sufrió este tipo de lesiones. Además, ese profesional dijo que si hubiese notado algún signo de agresión en quien examinaban habrían reportado el caso a las autoridades. Por tanto solicitó que se absuelva al procesado. 5.3 Finalmente, manifestó que la orden de captura contra el acusado debió mantenerse suspendida al haberse interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y como no se hizo así esa orden sería violatoria de la Constitución en sus

artículos 28, 29 y 31. Aclaró que si bien el artículo 450 del CPP permite librar orden de captura con el sentido del fallo cuando la detención resulte necesaria, este no era el caso porque el encausado siempre ha acudido al proceso y la sentencia se apeló en el efecto suspensivo.Radicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar (i) si hay vulneración del derechos constitucional fundamental a la defensa que ameriten anular el proceso desde la audiencia preparatoria y (ii) si las pruebas cuestionadas por la defensa llevan al conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad de Alexander Barrero Hermoza en el delito de violencia intrafamiliar agravada. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 Las nulidades El artículo 457 del CPP consagra que son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Ahora bien, las nulidades, por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares, no basta con invocarlas, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 para su declaratoria, de manera que conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Solamente resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso

de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de laRadicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. (CSJ. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Rad. 32143). En ese mismo sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia lo siguiente: “Ahora, en el marco de este sistema penal acusatorio, no existen nulidades por eventualidades solo por violaciones a las reglas de competencia del juez (art. 456), al debido proceso estructural y garantías fundamentales (arts. 29 C. Pol., 456 y 457 Ley 906 de 2004), las cuales se rigen por los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, cuya finalidad no es otra que limitar la figura para evitar su decreto por la mera existencia de la irregularidad. En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando” (CSJ. AEP 00035 de 2019). 6.3.2 El delito por el que se procede Al procesado se le atribuyó la comisión a título de autor, de la conducta descrita en el artículo 229 inciso 2º del CP5, modificado por la ley 1142 de 2007, vigente para el momento de los hechos, que corresponde a la denominación jurídica de violencia intrafamiliar agravada por recaer en este caso en un menor de edad. Acerca de los elementos de esa adecuación típica tiene establecido la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: El bien jurídico protegido es la unidad familiar. Los sujetos

a la denominación jurídica de violencia intrafamiliar agravada por recaer en este caso en un menor de edad. Acerca de los elementos de esa adecuación típica tiene establecido la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: El bien jurídico protegido es la unidad familiar. Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto, uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, entendiendo este concepto en su sentido amplio, esto es, que, incluso, puede ser sujeto activo quien, no 5 ARTÍCULO 229. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.Radicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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teniendo ese carácter, esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia. El verbo rector remite a maltratar física o sicológicamente, que incluye, tal como lo destacó la Corte Constitucional en CC C–368–2014, agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana. No es querellable, por ende, no es conciliable. Es subsidiario, en cuanto, solo será reprimido con la consecuencia punitiva fijada para él en la ley, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. En la decisión CSJ SP14151–2016, 5 oct. 2016, rad. 45647, se agregó que: [n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto15. Es decir, se admite que el delito es de consumación instantánea, por lo que se puede ejecutar con un acto que tenga lugar en un solo momento, aunque, obviamente, siempre se deberá constatar si tiene la «suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar … (CSJ. SP 1275 de 2021) 6.3.3 El conocimiento necesario para condenar Conforme los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004

para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. En ese sentido, la decisión tomada debe encontrar fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento. Entre tanto, debe tenerse en cuenta que el artículo 7 inciso 2º ídem dispone que la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.4 El caso concreto En los términos en que ha sido planteada la apelación, tenemos que en primer lugar se reclama la nulidad de la actuado desde la audiencia preparatoria, subsidiariamente la absolución del procesado, también, queRadicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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se suspenda la orden de captura del procesado. El Tribunal abordará en ese orden lo propuesto. 6.4.1 La solicitud de nulidad Retomó el defensor una nulidad ya propuesta por el acusado en la primera sesión del juicio oral, tendiente a que se invalidara lo actuado para permitirle aportar más apruebas en su defensa, pues quien fue su abogada en la audiencia preparatoria solo pidió una, lo cual lesionó su derecho constitucional fundamental al debido proceso. Al respecto, encuentra la Sala que en efecto el procesado pidió en esos términos la nulidad de lo actuado, al momento de iniciar la etapa de juicio, solicitud sobre la cual la juez resolvió de manera confusa, porque de una parte pareció negarla al señalar que no es válido proponer una anulación por no haberse pedido unas pruebas, menos si el procesado estuvo representado por una persona letrada en derecho a la cual se le reconoció personería jurídica; y de otra, dijo que, en todo caso, tendría en cuenta lo expuesto por el procesado para cuando emitiera la sentencia. Ningún sujeto procesal manifestó su oposición a esa determinación y en en la sentencia la juez no retomó la cuestión. Bajo ese panorama, como no puede entenderse que ese debate fue agotado y resuelto en la oportunidad en que se propuso, la Sala lo examinará. Así, importante es recordar que, de conformidad con los artículos 8º y 118 de la Ley 906 de 2004, desde la primera audiencia a la que fuere citado o en todo caso desde la imputación deberá el procesado estar asistido por un abogado de confianza o asignado por el Estado. El ejercicio de la defensa técnica contempla diversas atribuciones durante las diferentes etapas de la actuación (artículo 125 del CPP), varias de las cuales puede o no ejercer el profesional del derecho dependiendo de su estrategia defensiva, como la interposición de nulidades y recursos (numeral

por el Estado. El ejercicio de la defensa técnica contempla diversas atribuciones durante las diferentes etapas de la actuación (artículo 125 del CPP), varias de las cuales puede o no ejercer el profesional del derecho dependiendo de su estrategia defensiva, como la interposición de nulidades y recursos (numeral 7º ibídem), la presentación de pruebas de descargo e incluso la intervención activa en el proceso (numeral 8º ibídem).Radicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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Adicionalmente, el simple fracaso de una estrategia determinada no basta para argüir ex post la afectación del derecho a la defensa, por ser una crítica que se queda en el campo de la especulación sobre lo que pudo acontecer de obrarse de otra manera (CSJ. AP2062 de 2020); tampoco la estrategia defensiva de pasividad lesiona por sí sola esa garantía fundamental constitucional del procesado si no se acredita que hubo un desatención o abandono de los deberes profesionales que ocasionó un resultado perjudicial para el incriminado (CSJ. AP 1887 de 2020). En línea con esos derroteros para el Tribunal no se configura la nulidad perseguida, puesto que, aunque la entonces defensora del procesado solo haya solicitado dos pruebas - la del doctor Óscar Hernando Calderón Uribe y la del propio inculpado - tal circunstancia es un parámetro insuficiente para concluir que hubo ausencia de asesoría técnica como para entender lesionado el derecho constitucional fundamental a la defensa. Y es que como se acaba de advertir, según la ley (artículo 125 numeral 8º del CPP), la presentación de pruebas de descargo es un ejercicio facultativo de quien apodera al procesado, que depende de lo que persiga acreditar o desdecir, razón por la cual el simple desacuerdo que a la postre se tenga con su estrategia defensiva y con los actos desplegados en razón de ésta, no permite concluir presente una desatención o sustracción de sus deberes profesionales como para considerar al acusado carente de defensa técnica. Entonces, en este caso, al no poder colegirse solo del número de pruebas pedido por la otrora abogada del procesado, la ausencia de defensa técnica, no es procedente acceder a la pretensión del nuevo defensor, puesto que quien fungió con antelación pidió las pruebas que en su leal saber y entender estimó pertinentes para la defensa de su mandante,

pedido por la otrora abogada del procesado, la ausencia de defensa técnica, no es procedente acceder a la pretensión del nuevo defensor, puesto que quien fungió con antelación pidió las pruebas que en su leal saber y entender estimó pertinentes para la defensa de su mandante, razón por la cual la simple consideración del procesado acerca de que fue insuficiente la petición probatoria de descargo, no acredita en forma alguna la orfandad en la representación técnica de sus intereses.Radicado: 110016500161201401138 01 Procesado: Alexander Barrero Hermoza Delito: violencia intrafamiliar agravada

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De ese modo, al no constatarse una vulneración al derecho de defensa en aspectos sustanciales como manda el artículo 457 del CPP, la nulidad impetrada se negará. 6.4.2 La responsabilidad del acusado 3.4.2.1 En cuanto a este tópico, importa aclarar no está en discusión la existencia de las lesiones sufridas el 29 de septiembre de 2012 por parte del menor de edad S.O.B.G (9 años de edad para esa fecha), ni sus características, ubicación y consecuencias, es decir: miembro inferior derecho con acortamiento, rotación interna, deformidad y edema, debido a fractura oblicua de fémur a 4 cm de tuberosidad, angulada -acortada de 3 cm, que requirió manejo quirúrjico, ameritó 105 de incapcidad médico legal y dejó en el afectado una deformidad física permanente que afecta al cuerpo, según historia clínica de esa fecha emitida por el Hospital Militar y dictamen pericial del 7 de octubre de 2017 producido por el Instituo de Medicina Leal. Tampoco se discute e