TSDJ BOG SP - 110131009017202308136-01-(24-01-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación: 110131009017202308136-01

Accionante: Carlos Armando Sussman Peña

(agente oficioso)

Agenciada: Concepción Peña de Sussman

Accionados: Dirección General de Sanidad Militar

Hospital Militar Central Samuel Felipe Cuadro Díaz

Procedencia: Juzgado 17 Penal del Circuito FC Bogotá Motivo: Tutela de segunda instancia

Acta Nº 22/2024

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

La sala resuelve la impugnación presentada por el demandante, Carlos Armando Sussman Peña, como agente oficioso de la ciudadana Concepción Peña de Sussman, contra la sentencia de tutela proferida el 20 de noviembre de 2023 por el Juzgado 17 de Penal del Circuito de Bogotá.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. Carlos Armando Sussman Peña, en calidad de apoderado de su progenitora Concepción Peña de Sussman , quien cuenta con 96 años de edad, informa que la dama está afiliada a la Dirección General de Sanidad Militar como pensionada, beneficiaria de una pensión de sobreviviente, y su atención médica ha sido cubierta por el Hospital Militar Central.

Añade que el médico Samuel Felipe Cuadro Díaz la evaluó y le prescribió

Militar como pensionada, beneficiaria de una pensión de sobreviviente, y su atención médica ha sido cubierta por el Hospital Militar Central.

Añade que el médico Samuel Felipe Cuadro Díaz la evaluó y le prescribió una serie de medicamentos esenciales para preservar su vida. Destaca que el110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 2

profesional de la salud señaló que no era necesario obtener autorización del Comité Técnico Científico (CTC) para dicha prescripción.

Sin embargo, reporta que, al solicitar los medicamentos, la farmacia del Hospital Militar indicó que se requiere seguir aquel procedimiento previo y que la solicitud debe realizarse desde la consulta médica.

A pesar de las circulares externas emitidas por la Superintendencia de Salud, las cuales instan a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) a acelerar los trámites para la entrega de medicamentos, especialmente para adultos mayores de 62 años, esta disposici ón no se cumple. Por el contrario, Concepción Peña de Sussman se ve sometida a demoras injustificadas debido a la falta de diligencia por parte del prestador de servicios de salud.

2.2. Solicitó amparar sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad y “a la tercera edad” . En consecuencia, ordenar a los accionados a entregar, sin dilaciones ni trámites administrativos, los medicamentos formulados.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. El 2 de noviembre de 2023 el Juzgado 17 Penal de Circuito de esta ciudad admitió la acción de tutela, corrió traslado de la demanda al

medicamentos formulados.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. El 2 de noviembre de 2023 el Juzgado 17 Penal de Circuito de esta ciudad admitió la acción de tutela, corrió traslado de la demanda al representante legal de la Dirección del Hospital Militar Central y a la de Sanidad del Ejercito Nacional , para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Así mismo les requirió para que a través de ellos y de manera interna, corrieran traslado al médico Samuel Felipe Cuadro Díaz.

3.2. Respuestas:

3.2.1. El Hospital Militar Central realizó una breve intervención para esclarecer la naturaleza de la entidad. Destacó que la parte demandante no presentó una solicitud específica en relación con los hechos planteados en la demanda. No obstante, se tiene constancia de que el accionante presentó un reclamo ante la Superintendencia de Salud, el cual fue remitido por la Dirección General de Sanidad Militar. La entidad administrativa en salud respondió al reclamo.110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 3

Resaltó que de acuerdo con el contrato interadministrativo Nº 001DIGSA - 2023, el Hospital Militar Central tiene la obligación exclusiva de suministrar medicamentos a pacientes hospitalizados o en situaciones de urgencias vitales. En lo que respecta a l a farmacia ambulatoria, existe un operador logístico designado para atender a los usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Por lo tanto, la responsabilidad de proporcionar medicamentos ambulatorios recae en dicha entidad, concretamente en la Dirección General de Sanidad, a través del convenio establecido con el

salud de las Fuerzas Militares. Por lo tanto, la responsabilidad de proporcionar medicamentos ambulatorios recae en dicha entidad, concretamente en la Dirección General de Sanidad, a través del convenio establecido con el operador logístico UT Éticos Serrano Gómez.

3.2.2. El médico, Samuel Felipe Cuadro Díaz, subrayó que su función se centraba en la formulación de medicamentos y no en su suministro. Confirmó que Peña de Sussman estaba afiliada, en calidad de pensionada, a la Dirección General de Sanidad Militar. Además, resaltó que la paciente era atendida en el marco del programa de nefro protección.

Entre los medicamentos recetados se encontraba el Telmisartan, el cual, según la dinámica establecida por el Hospital Militar Central, no generaba alertas para la realización de un comité técnico científico. Por lo tanto, este fármaco, junto con los demás asignados a la paciente, no requería dicho procedimiento. El único medicamento que, de acuerdo con la prescripción, sí estaba sujeto a este procedimiento era la "Urea, crema 10%".

3.2.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la declaración de improcedencia de la acción debido a la falta de vulneración por parte de la entidad. Así mismo, pidió su desvinculación por carecer de legitimación pasiva y propuso la inclusión del Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía. Argumentó que, como entidad administrativa, la Dirección no desempeña funciones asistenciales, y el llamado a responder sería el Dispensario Médico mencionado, ya que la paciente está adscrita a dicho subestablecimiento.

Echeverry Mejía. Argumentó que, como entidad administrativa, la Dirección no desempeña funciones asistenciales, y el llamado a responder sería el Dispensario Médico mencionado, ya que la paciente está adscrita a dicho subestablecimiento.

3.2.4. En el transcurso del procedimiento y la recepción de las respuestas, el demandante señaló que no formuló una solicitud ante la Superintendencia de Salud, ya que no era viable esperar los plazos regulares para la entrega de los medicamentos. Los tiempos as ociados al ejercicio del110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 4

derecho de petición podrían generar inestabilidad y riesgos para la salud de su progenitora. Además, se destacó que la Superintendencia de Salud trasladó al usuario para que presentara petición ante la Entidad Promotora de Salud.

3.3. El 20 de noviembre de 2023 el a quo resolvió:

“Primero: DECLARAR improcedente la tutela instaurada por la persona demandante CARLOS ARMANDO SUSSMANN PE ÑA, obrando como agente oficioso de la paciente CONCEPCI ÓN PEÑA DE SUSSMAN, instaurada en contra

de “DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR – HOSPITAL MILITAR CENTRAL

- SAMUEL FELIPE CUADRO DIAZ”.

Consideró que la acción constitucional incumple el requisito de subsidiariedad, ya que el agente oficioso al parecer presentó una queja ante la Superintendencia de Salud, entidad con competencia preferente para atender reclamaciones relacionadas con la prestación de servicios de salud. Resaltó que ello toma relevancia ante la acción jurisdiccional de protección,

la Superintendencia de Salud, entidad con competencia preferente para atender reclamaciones relacionadas con la prestación de servicios de salud. Resaltó que ello toma relevancia ante la acción jurisdiccional de protección, en la que la entidad de control administrativo, en un plazo de 10 días, similar al de la tutela, puede adoptar medidas precautelares provisionales o urgentes de protección y resolver de manera expedita asuntos relacionados con negativas de las EPS e IPS para brindar atención en salud.

Por otro lado, cuestionó la respuesta de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que, lejos de abordar la situación de la paciente, simplemente señaló ser una entidad administrativa sin injerencia en la atención de los afiliados al Subsistema de Sal ud. En eventos similares, la Corte Suprema de Justicia ha explicado que dicha institución tiene la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio al supervisar casos en los que no se cumple con el suministro correcto de medicamentos.

Además, a pesar de que el demandante proporcionó copias de las fórmulas médicas emitidas a favor de su madre, no aportó ningún otro medio probatorio que demostrara haber gestionado la entrega de dichos fármacos en la farmacia o dispensario, o que sus inten tos fueron infructuosos. Por otro lado, ninguno de los documentos indica que la paciente haya sido diagnosticada con alguna patología o enfermedad catalogada como grave, catastrófica o ruinosa, que justifique la interposición de la tutela.110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 5

IV. IMPUGNACIÓN

Carlos Armando Sussman Peña solicita revocar la decisión de primera

Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 5

IV. IMPUGNACIÓN

Carlos Armando Sussman Peña solicita revocar la decisión de primera instancia y expresa su desacuerdo con los razonamientos planteados por el a quo.

Manifiesta que no se tuvo en cuenta la condición de persona de la tercera edad de la afectada, quien cuenta con 96 años, subrayando que esta población merece una protección constitucional preferente y rápida. Señala que la acción de tutela es de carácter p referente y sumario, obligando al juez a verificar los hechos narrados, evaluar las pruebas y deducir la violación de los derechos fundamentales invocados. Aunque reconoce la existencia de otros mecanismos ante la Superintendencia de Salud, sostiene que la vulneración alegada pone en riesgo la salud y vida de su progenitora.

Destaca que la legislación colombiana ha promulgado un gran número de leyes que el juez no puede ignorar, especialmente en lo que respecta a la especial protección de los derechos de la población de la tercera edad.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -artículo 32 del D.L 2591/91-.

5.2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales cuando estos son vulnerados o amenazados por las acciones u omisiones de las autoridades, así como por parte de particulares. Su

tutela es un mecanismo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales cuando estos son vulnerados o amenazados por las acciones u omisiones de las autoridades, así como por parte de particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual impide su utilización como sustituto o desplazamiento de los jueces competentes funcionalmente y de los medios ordinarios de defensa judicial, a menos que esté dirigida a prevenir un perjuicio irremediable. Este enfoque evita el uso indebido de la acción de tutela, ya que no puede suplir procedimientos o trámites legalmente establecidos para casos específicos.110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 6

5.3. El artículo 49 de la Constitución Política establece que la salud es un servicio público a cargo del Estado, confiriéndole la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud para todas las personas. Tanto la legislación como la jurisprudencia afirman que se trata de un derecho fundamenta l autónomo e irrenunciable. Incluye, entre otros elementos, el acceso a servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad.

En virtud de este principio, el Estado y las entidades responsables de la prestación del servicio deben tomar todas las medidas necesarias para proporcionar un tratamiento que mejore efectivamente las condiciones de salud y calidad de vida de las personas. Cuando la recuperación de la salud es imposible, se deben ofrecer los servicios y tecnologías necesarios para sobrellevar la enfermedad y garantizar al paciente una vida en condiciones dignas.

En consecuencia, los servicios de salud requeridos por las personas de la tercera edad deben asegurarse de manera continua, permanente, oportuna y

sobrellevar la enfermedad y garantizar al paciente una vida en condiciones dignas.

En consecuencia, los servicios de salud requeridos por las personas de la tercera edad deben asegurarse de manera continua, permanente, oportuna y eficiente, en cumplimiento, entre otros aspectos, del deber de protección y asistencia consagrado en el artículo 46 de la Constitución.

No obstante, la protección de este derecho también está sujeta a criterios específicos de procedibilidad, los cuales hacen referencia tanto a la presencia de una carga mínima de pruebas como a la consiguiente acreditación de aspectos mínimos en relación co n los hechos concretos presentados ante el juez de tutela. Esto es necesario para emitir una decisión sin recurrir a especulaciones.

5.4. En el caso presente, se destaca que el actor, identificado como Carlos Armando Sussman Peña y actuando como agente oficioso de su progenitora, Concepción Peña de Sussman , de 96 años de edad, no ha proporcionado justificación o argumento alguno que explique las razones por las cuales la ciudadana no puede ejercer su propio derecho de acción. Resulta llamativo que, al actuar en representación de su familiar, tampoco haya pr esentado siquiera una mínima explicación sobre las posibles limitaciones que impid an a la ciudadana ejercer personalmente su acción legal. Una consideración menos severa podría plantearse si se aceptara que, debido a la avanzada edad110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 7

de la paciente, es posible que haya perdido, lógicamente, ciertas capacidades mínimas para la interposición de la acción de amparo.

En este contexto, la sala observa que la edad de la ciudadana Concepción

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de la paciente, es posible que haya perdido, lógicamente, ciertas capacidades mínimas para la interposición de la acción de amparo.

En este contexto, la sala observa que la edad de la ciudadana Concepción es imprecisa en el expediente, ya que los anexos de las prescripciones médicas indican preliminarmente que su edad es de 79 años, lo cual entra en contradicción con la declaración en la demanda. No obstante: i) la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la agencia oficiosa es un mecanismo adecuado para proteger los derechos de las personas de la tercera edad y ii) la respuesta proporcionada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indica que en su base de datos coincide la edad de 96 años.

Este aspecto, también sirve como marco de referencia para resaltar las deficiencias en la acreditación mínima por parte del impugnante. Aunque el impugnante expresa su desacuerdo porque la primera instancia no evaluó la avanzada edad de su progenitora, ale gando que es ella quien necesita la protección de tales derechos, es necesario señalar que no ha proporcionado la documentación necesaria para respaldar adecuadamente esta afirmación.

En relación con el principio de subsidiariedad en el ámbito de la reclamación de medicamentos, y especialmente en el análisis de casos que involucran a personas de la tercera edad, sujetos de especial protección, la jurisprudencia constitucional ha examina do el derecho a la salud de las personas mayores frente a la tutela. En este contexto, se han establecido reglas sobre el suministro de insumos y servicios incluidos en los planes de beneficios en salud implementados a través de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

personas mayores frente a la tutela. En este contexto, se han establecido reglas sobre el suministro de insumos y servicios incluidos en los planes de beneficios en salud implementados a través de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Se ha establecido que, aunque la acción de amparo está concebida para abordar la vulneración de garantías fundamentales, no pierde su condición de residualidad y subsidiariedad. En otras palabras, cuando existe otro mecanismo idóneo para resolver el confli cto, este prevalecerá sobre la tutela, que solo intervendrá para resolver aspectos de vital trascendencia en materia de violación de derechos fundamentales. Se enseña que:

“(…) según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 8

jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligator io de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues

plan obligator io de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es resid ual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acció n de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

En relación con las reglas para estudiar la subsidiariedad de la tutela frente a este proceso preferente ante la Superintendencia de Salud, se indica:

“la Sala puede concluir que -con el fin de determinar la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud - el juez constitucional deberá estudiar si, efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz para la urgente protección de las garantías constituciona les, en cada caso concreto, a fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, así:

efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz para la urgente protección de las garantías constituciona les, en cada caso concreto, a fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, así:

(i) Si el fundamento de la solicitud de amparo se encuentra cubierta o no dentro de las competencias de la Superintendencia de Salud, circunstancia determinante para que el juez constitucional asuma la competencia principal;

(ii) Si la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante y/o si tiene acceso a su plataforma virtual;

(iii) Si existe una respuesta negativa por parte de la entidad prestadora de salud; o si, por el contrario, se desprende de una conducta puramente omisiva que vulnera directamente el derecho iusfundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez constitucional inexorablemente conserva la competencia principal;

(v) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta”.110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 9

En el presente caso, se destaca que, a pesar de la afirmación del demandante sobre la edad de la afectada -96 años-, se dejó de acreditar la

Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 9

En el presente caso, se destaca que, a pesar de la afirmación del demandante sobre la edad de la afectada -96 años-, se dejó de acreditar la presentación de una solicitud formal para la reclamación de los medicamentos. En ausencia de este documento, adquiere relevancia la información proporcionada por el Hospital Militar Central, que señala: "la parte accionante NO ha efectuado ninguna solicitud respecto a los hechos planteados en la tutela".

Adicionalmente, se observa que dicha Dirección informó que la controversia fue conocida por la Superintendencia de Salud, la cual llevó a cabo el respectivo trámite. El demandante amplió su postura, al mencionar, aunque sin anexar documentos, que en esa oc asión la jurisdicción administrativa le indicó que debía ser el usuario quien presentara la solicitud ante la Entidad Promotora de Salud.

Por otro lado, aunque la paciente agenciada es una adulta mayor, tampoco se demostró cuál es la condición médica de la dama por la cual requeriría con elevada urgencia los medicamentos prescritos.

La sala observa que esta es una seria falencia en la acreditación mínima de los postulados con los cuales el operador judicial con función constitucional podría tomar una decisión fundamentada en hechos probados en un sentido mínimo. En el presente caso, r esulta imposible identificar las condiciones de extrema vulnerabilidad o debilidad manifiesta de Concepción Peña de Sussman. Por otro lado, también se destaca que la Superintendencia de Salud emitió una decisión que indicaba el procedimiento que debía seguir la paciente para el suministro de sus medicamentos.

Peña de Sussman. Por otro lado, también se destaca que la Superintendencia de Salud emitió una decisión que indicaba el procedimiento que debía seguir la paciente para el suministro de sus medicamentos.

Ante este panorama, la sala advierte que no es procedente la intervención del juez constitucional en casos como el presente, pues no es aceptable que, so pretexto de la afectación de garantías fundamentales, se traslade un asunto ya resuelto por otra entidad con facultades prevalentes, para que sea resuelto de manera directa -sin agotar las soluciones ya indicadas por la entidad-, a través de este mecanismo residual, subsidiario y expedito: la tutela no es un mecanismo alternativo.110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 10

Ahora bien, en el caso de que presentada dicha solicitud formal y las entidades prestadoras de salud no cumplan con su obligación de suministrar los respectivos fármacos, la acción de tutela sigue siendo un medio eficaz para garantizar el cumplimiento de e sos derechos. Sin embargo, respecto a los hechos aquí analizados, se observa que esto no es posible, puesto que ya existe una solución proporcionada por una entidad jurisdiccional competente y el paciente no la ha ejecutado, ya sea en nombre propio o a tra vés de un representante.

En estos términos, el tribunal confirmará la decisión del a quo , por cuanto no se superó el requisito de subsidiariedad y por ello no es necesario abordar el estudio de fondo sobre la vulneración alegada como pretende la impugnante, sino declarar la improcedencia del amparo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

abordar el estudio de fondo sobre la vulneración alegada como pretende la impugnante, sino declarar la improcedencia del amparo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia de tutela proferida el 20 de noviembre de 2023 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.110131009017202308136-01 Concepción Peña de Sussman Sentencia de tutela 11

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado