TSDJ BOG SP - 11016000049201408591 01-(29-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Pont.: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 11016000049201408591 01

Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito Acusado: Ana Víctoria Garzón Rojas Delitos: Omisión de agente retenedor o recuadador Motivo de alzada: Apelación sentencia incidente reparación.

Decisión: Declara nulidad Fecha: 29 de agosto de 2019

Acta: 112

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dirección de I mpuestos y Aduanas Nacionales -DIANcontra la sentencia por medio de la cual el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió a sus pretensiones indemnizatorias, dentro del trámite de incidente de reparación integral que adelantó en contra de Ana Víctoria Garzón Rojas.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la Fiscalía, Ana Víctoria Garzón Rojas , en calidad de representante legal de la sociedad Indexa Soluciones Tecnológicas11016000049201408591 01 Ana Víctoria Garzón Rojas Incidente de reparación integral 2

S.A., identificada con el NIT. 900.267.505, a pesar de que estaba en la obligación legal de hacerlo, omitió consignar las sumas reca udadas

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S.A., identificada con el NIT. 900.267.505, a pesar de que estaba en la obligación legal de hacerlo, omitió consignar las sumas reca udadas por impuesto sobre las vent as en los siguientes periodo s: 3º, 4º y 5° de 2010; 4º y 5° de 2011; 3°, 4º, 5° y 6° de 2012 y 1º de 2013 ; y las retenidas en los periodos 6º, 9º,10º y 11º del 2010. El monto asciende a $ 117.271.000, sin incluir el valor de los intereses por mora ni las sanciones. Por este motivo, la División de Cobranzas de la DIAN promovió en su contra una actuación administrativa orientada al cobro persuasivo; sin embargo, aquella no atendió los requerimientos, continuó con el incumplim iento y, por ello, la autoridad t ributaria la denunció.

Por estos hechos , Ana Víctoria Garzón Rojas fue judicializada como posible autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 30 de noviembre de 2015 el Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la audiencia de formulación de la imputación en contra de Ana Víctoria Garzón Rojas por el delito de omisión de agente retenedor. Esta aceptó los cargos.

2. El 28 de febrero de 2016 la Fiscalía presentó el escrito de acusación.

imputación en contra de Ana Víctoria Garzón Rojas por el delito de omisión de agente retenedor. Esta aceptó los cargos.

2. El 28 de febrero de 2016 la Fiscalía presentó el escrito de acusación.

El conocimiento del proce so le correspondió al Juzgado 54 Penal del Circuito.

3. El 23 de agosto de 2016 ese despacho verificó la legalidad del allanamiento a cargos, emitió el sentido de fallo, corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y el 21 de noviembre de 2016 dictó sentencia. En esta, condenó a Ana Víctoria Garzón Rojas como autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, a las penas de 25 meses de prisión, multa de $ 117.271.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la11016000049201408591 01

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sanción principal . Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Esta providencia no fue apelada.

4. El 9 de diciembre de 2016 el apoderado de la DIAN solicitó iniciar el incidente de reparación integral. El juzgado tramitó esa actuación en las sesiones de 3 de abril de 2018 y 14 de enero y 15 de julio de 2019.

5. El 26 de julio de 2019 ese despacho dictó sentencia por medio de cual no accedió a las pretensiones indemnizatorias. El apoderado de la víctima apeló.

5. El 26 de julio de 2019 ese despacho dictó sentencia por medio de cual no accedió a las pretensiones indemnizatorias. El apoderado de la víctima apeló.

6. El 6 de agosto de 2019 la actuación fue asignada por reparto a esta sala de decisión.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fueron los siguientes:

1. La DIAN solicitó el pago de $151.596.045 por daño emergente y lucro cesante por concepto de los valores dejados de percibir debido al no pago de los impuestos sobre las ventas de la sociedad que representaba la acusada , en los años 2010, 2011 y 2012 . No obstante, dicha pretensión es improcedente. Lo anterior como quiera que la defensa probó que esa entidad adelanta un proceso de cobro coactivo, a través de su Dirección de Cobranzas, en contra de la acusada y con el fin de obtener el pago de las mismas sumas de dinero. En virtud de esa actuación, le embargaron tres cuentas bancarias.

2. Está acreditada la excepción previa prevista en el artículo 100.8 del CGP, esto es pleito pendiente entre las partes y por el mismo asunto.11016000049201408591 01

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V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La apoderado de la DIAN apeló el fallo y, en lugar de lo en el dispuesto, solicitó su revocatoria. Al respecto, indicó:

1. El delito de omisión de agente retenedor, como todo punible, genera

La apoderado de la DIAN apeló el fallo y, en lugar de lo en el dispuesto, solicitó su revocatoria. Al respecto, indicó:

1. El delito de omisión de agente retenedor, como todo punible, genera la obligación de indemnizar a la víctima, la que en este caso no es otra que la DIAN y el cobro de perjuicios que pretende es el derivado de la responsabilidad penal que fue declarada en la sentencia proferida en contra de la acusada.

2. No acceder a la pretensión indemnizatoria genera un daño al Estado, pues la suma que la sentenciada dejó cancelar no ingresó al patrimonio público, creo un déficit en el mismo y afectó a la comunidad, pues aquel dejó de cumplir sus fines sociales.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

La sala expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose en principio de la competencia y de la validez de la actuación y luego, si hay lugar a ello, de la viabilidad de la condena indemnizatoria.

A. Competencia

1. El tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, ejercerá la competencia que le otorga el artículo 34.1 del CPP y lo hará con sujeción al principio de limitación, en virtud del cual la competencia del superior se circunscribe a lo que fue objeto de apelación y a lo inescindiblemente relacionado con ello.11016000049201408591 01

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B. Legitimidad de la actuación

apelación y a lo inescindiblemente relacionado con ello.11016000049201408591 01 Ana Víctoria Garzón Rojas Incidente de reparación integral 5

B. Legitimidad de la actuación

2. La sala ha estudiado con detenimiento el expediente y encontró un motivo fundado para concluir que este asunto no se respetaron los presupuestos de validez y por ello, la actuación debe anularse.

3. Ana Víctoria Garzón Rojas fue condenada como autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, ya que durante varios periodos de los años 2010, 2011 y 2012 omitió consignar las sumas recaudadas por impuesto sobre las ventas y retención en la fuente.

Con posterioridad a la emisión del fallo, la DIAN solicitó que se abriera un incidente de reparación integral. El juzgado así lo hizo y lo tramitó en su integridad. Finalmente, dictó sentencia en la que dio por probada la excepción previa prevista en el artículo 100.8 del CGP, a favor de la enjuiciada, y se abstuvo de imponer condena reparatoria alguna. El argumento expuesto para ello fue muy sencillo: la DIAN es tá promoviendo un proceso de jurisdicción coactiva en contra de Ana Víctoria Garzón Rojas y no puede pretender la reparación del daño tanto en esa actuación administrativa, como en este proceso penal.

El apoderado de esa institución no comparte ese punto de vista.

4. En torno a esta temática, lo primero que hay que decir es que la reparación del daño causado a la víctima de la conducta punible es

El apoderado de esa institución no comparte ese punto de vista.

4. En torno a esta temática, lo primero que hay que decir es que la reparación del daño causado a la víctima de la conducta punible es uno de los fines superiores del proceso penal de hoy. Este se dirige a la aproximación razonable a la verdad, la realización de la justicia, el respeto de los derechos de los distintos intervinientes y la flexibilización razonable de las normas penales. En este contexto, la reparación del daño hace parte de ese tercer fin superior, cuenta con fundamento constitucional expreso y ha sido desarrollado por la ley y la jurisprudencia constitucional y penal.

Con todo, la reparación no puede tener un alcance absoluto. Como se sabe, entre los distin tos fines superiores debe existir una relación de11016000049201408591 01 Ana Víctoria Garzón Rojas Incidente de reparación integral 6

equilibrio y ello debe s er así al punto que la consecución de unos, no tiene por qué sacrificar otros, pues al fin de cuentas tal proceso no es más que un instrumento puesto al servicio de la realización de la justicia.

5. En el caso presente no se muestra razonable que el Estado pretenda la reparación del mismo daño en dos escenarios diferentes: por una parte, en el proceso administrativo de jurisdicción coactiva que promueve a través de la DIAN y, por otra, en el proceso penal a través del incidente de reparación de perjuicios. Esto es así porque en los dos casos el objeto de la acción promovida es el mismo. De allí que de fructificar esa pretensión en esos dos trámites, la consecuencia sería la reparación de un mismo daño en dos oportunidades y, en la misma

casos el objeto de la acción promovida es el mismo. De allí que de fructificar esa pretensión en esos dos trámites, la consecuencia sería la reparación de un mismo daño en dos oportunidades y, en la misma medida, la promoción de enriquecimiento injustificado a favor del Estado.

En estas condiciones, una cosa es que en el proceso penal se promueva la reparación del daño causado con la conducta punible como cometido institucional legítimo y otra muy distinta es que se haga de él un escenario idón eo para perseguir una pretensión que ya se está alentando en otra actuación. Más aún si las medidas adoptadas al interior de este ya han tenido consecuencias so bre el patrimonio del condenado.

En suma, está bien que una entidad pública pretenda la reparación del daño causado en razón de la comisión de un delito tributario. No obstante, algo muy distinto es que en esa labor desborde los cometidos de la administración de justicia y que lo haga de tal manera que esta termine condenando a una pena de prisión y a una pena de multa equivalente al daño causado, imponiendo una indemnización por ese mismo monto y, por si ello no fuera suficiente, legitimando su acumulación con otra indemnización de la misma índole promovida al interior de una actuación administrativa. De actuar así, es claro que la justicia desbordaría su ámbito funcional y perdería su norte.11016000049201408591 01 Ana Víctoria Garzón Rojas Incidente de reparación integral 7

6. Sobre esta temática, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la DIAN no está legitimada para promover

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6. Sobre esta temática, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la DIAN no está legitimada para promover el i ncidente de reparación integral. Las razones de ello son las siguientes:1

a. E l artículo 11 del C PP reconoce a las víctimas el derecho a una indemnización pronta e integral de l os daños causados por el delito. Con esa finalidad, la ley les concede la potestad de promover el incidente de reparación integral, sin que, tácita o expresamente , las despoje de la facultad de ejercer otras acciones independientes del proceso penal para obtener el mismo fin. No obstante, ello no significa que aq uellas estén facultadas para adelantar estas actuaciones de manera simultánea o residual. Por el contrario, promovida la demanda contra el penalmente responsable por alguno de los meca nismos previstos en la jurisdicción civil , el afectado tiene el deber de asumir los resultados del proceso que escogió. En otras palabras, cuando la víctima ha escogido otra vía de reclamación distinta a la del incidente de reparación integral, pierde la legitimidad para promover esta acción ante el juez penal.

b. L os motivo s expresos de rechazo de la petición indemnizatoria, previstos en el artículo 103.2 del CP, no son los únicos. Para ese efecto, debe tenerse en cuenta, además, que si la víctima , de manera autónoma, ha escogido otra vía de reclamaci ón, no puede quedar legitimada para promover solicitud indemnizatoria alguna ante el juez penal.

debe tenerse en cuenta, además, que si la víctima , de manera autónoma, ha escogido otra vía de reclamaci ón, no puede quedar legitimada para promover solicitud indemnizatoria alguna ante el juez penal.

c. La DIAN está legitimada para adelantar el cobro coactivo y garantizar el pago de l crédito fiscal. Ello comprende la adopción de los procedimientos previstos en la ley y la ejecución de medidas suficientes para garantizar el pago de la deuda a favor de la Nación . Esta prerrogativa abarca el poder para decidir si el cobro lo adelanta a través de jurisdicción coactiva o a través de una demanda ejecutiva interpuesta ante el juez civil del circuito , en los términos de los

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artículos 843 y 847 del Estatuto Tributario, y la adopción de todos los mecanismos para perseguir los bienes del deudor , como son: el embargo, el secuestro y el r emate de bienes, y la libertad para hacer valer, ante cualquier autoridad, la preferencia de ese crédito.

d. El incidente de reparación integral tiene por finalidad reparar los daños causados con la conducta punible, a través de una audiencia pública en la que el juez determinará la procedencia de la pretensión. Luego, citará a los intervinientes para que comparezcan a una audiencia de conciliación, y si ella no prospera, dictará el fallo, en el cual determinara la tasación del daño o perjuicio. En tales

Luego, citará a los intervinientes para que comparezcan a una audiencia de conciliación, y si ella no prospera, dictará el fallo, en el cual determinara la tasación del daño o perjuicio. En tales condiciones, la intervención de la DIAN, luego de admitida la pretensión, resulta inane. Ello es así por dos razones: la naturaleza pública de los recursos en discusión le prohíbe a la DIAN conciliar y la determinación del monto del daño o perjuicio lo dicta la propia administración al emitir el mandamiento ejecutivo en el proceso de cobro coactivo, de acuerdo con el artículo 286 del Estatuto Tributario.

e. En conclusión, sin desatender las garantías que se reconocen a las víctimas en el proceso penal, el incidente de reparación integral carece de objeto cuando la pretensión tiene carácter exclusivamente material y el afectado es una entidad pública que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones. El artículo 828 del Estatuto Tributario le da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación 2. Por lo tanto, antes de que se profiera la decisión que declara la obligación de pagar los perjuicios en el monto demostrado, ese pago ya se encuentra asegurado en favor de la administración por virtud de la ley.

7. Las razones expuestas en precedencia suministran al tribunal una base razonable para decretar la nulidad a partir de la audiencia en la

se encuentra asegurado en favor de la administración por virtud de la ley.

7. Las razones expuestas en precedencia suministran al tribunal una base razonable para decretar la nulidad a partir de la audiencia en la

2 CSJ SP, 14 jun 2017, Rad. 4744611016000049201408591 01 Ana Víctoria Garzón Rojas Incidente de reparación integral 9

que se inició el trámite del incidente de reparación integra l y para rechazar la demanda presentada. Como se indicó, l a conducta en la incurrió la procesada tiene previsto un mecanismo directo para recobrar la suma de la que se apropió y de sus intereses, y por ello, la DIAN carecía de legitimidad para promover el incidente de reparación integral.

Entonces, como quiera que el juzgado de primera instancia erró al tramitar la solicitud indemnizatoria elevada por dicha entidad , y que al obrar de esa forma, no solo desconoció la estructura básica del trámite incidental y su finalidad, sino también las garantías fundamentales de la procesada y el sentido mínimo de justicia que debe existir en las actuaciones procesales, la actuación debe anularse.

VII. DECISIÓN

Con base en los argumentos expuestos en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de 3 de abril de 2018, inclusive, en la que se dio inicio al incidente de reparaci ón integral. En consecuencia, rechaza la demanda promovida por la DIAN.

Regrésese el proceso al juzgado de origen. Esta decisión queda

de 2018, inclusive, en la que se dio inicio al incidente de reparaci ón integral. En consecuencia, rechaza la demanda promovida por la DIAN.

Regrésese el proceso al juzgado de origen. Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso de reposición, el que deberá interponerse en esta audiencia.11016000049201408591 01 Ana Víctoria Garzón Rojas Incidente de reparación integral 10

CÚMPLASE,

Los magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado Pont.: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 11016000049201408591 01

Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito Acusado: Ana Víctoria Garzón Rojas Delitos: Omisión de agente retenedor o recuadador Motivo de alzada: Apelación sentencia incidente reparación.

Decisión: Declara nulidad