TSDJ BOG SP - 11016000721202100317 01-(01-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 166

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, primero (1º) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de GILBERTO CASTILLO MUÑOZ y CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ contra la decisión proferida el 9 de septiembre de 2022 por el Juzgado 13

Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, que decretó la nulidad del escrito de acusación.

II. HECHOS

1. Según denunció presentada por CARMEN JOHANNA ACEVEDO SALCEDO, en los meses de mayo a octubre de 2019, mientras su hija AMVA

(quien contaba entre 4 años y medio a 5) era cuidada por MARÍA CENELIA MUÑOZ, luego de su jornada escolar , en la Diagonal 16B No. 104ª -177 del barrio Fontibón, lugar donde residen los procesados, fue abusada sexualmente.

2. Señaló que GILBERTO CASTILLO MUÑOZ le tocó la cola por encima de la ropa, l a besó el pecho y cuello y le puso la mano de la men or en su pene por encima de su ropa, todo mientras estaba montada en una mesa a Radicación 11016000721202100317 01

de la ropa, l a besó el pecho y cuello y le puso la mano de la men or en su pene por encima de su ropa, todo mientras estaba montada en una mesa a Radicación 11016000721202100317 01 Procedente Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento Procesados GILBERTO Y CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ Delitos Actos sexuales con menor de 14 años Asunto Nulidad Decisión ConfirmaSistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

Radicado: 11016000721202100317 0

Procesado: GILBERTO CASTILLO MUÑOZ y otro Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado

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la que fue subida por CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ, quien también le besó el hombro, la oreja y le tocó la vagina por debajo de la falda.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 11 de marzo de 2022 ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) adelantó la audiencia de formulación de imputación contra GILBERTO y CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ por los delit os de actos sexuales con menor de 14 años en calidad de coautores, conforme a los artículos 209 y 211-2 del Código Penal. Los cargos que no fueron aceptados.

2. El 2 de junio de 2022 la FGN radicó escrito de acusación cuya actuación correspondió al Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá con

2. El 2 de junio de 2022 la FGN radicó escrito de acusación cuya actuación correspondió al Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento; el 9 de septiembre de 2022 dentro de la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó nulidad de todos lo actuado inclusive de la audiencia de imputaci ón por falta de unidad procesal.

IV. AUTO IMPUGNADO

3. El a quo acogió parte de las argumentaciones presentados por la defensa, pero negó la solicitud de nulidad de la audiencia de imputación celebrada el 11 de marzo de 2022. Dijo que es un acto independiente donde el juez con función de control de garantías emite una providencia que goza presunción de acierto, legalidad, veracidad y justicia, al ser un acto de comunicación, no deriva en controversia, no obstante, las partes no discutieron la información suministrada , tan solo los procesados solicitaron claridad sobre la fecha de los hechos.

4. Invalidó el escrito de acusación presentado la FGN por vulneración al debido proceso y derecho de defensa al presentarse ocultación y resquebrajamiento del principio de congruencia -núcleo fáctico-, que no puede subsanar se porque los hechos jurídicamente relevantes de la acusación modificaron el núcleo fáctico de la imputación.

5. Para remediar dicha falencia ordenó a la FGN adicionar la imputación en lo pertinente, a partir de lo cual debía elaborar y radicar unSistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

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imputación en lo pertinente, a partir de lo cual debía elaborar y radicar unSistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

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Procesado: GILBERTO CASTILLO MUÑOZ y otro Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado

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nuevo escrito de acusación que presente correspondencia entre el fundamento fáctico de la incriminació n en sede de imputación con aqué l que aspira sea materia de juzgamiento.

V. RECURSO DE APELACIÓN

6. La defensa de GILBERTO CASTILLO MUÑOZ manifestó no estar de acuerdo con la afirmación del a quo respecto que los hechos jurídicamente relevantes de que trata el escrito de acusación sean novedosos, pues considera que son lo mismo hechos que la denunciante presentó en mayo de 2021.

7. Considera que darle la oportunidad a la FGN de presentar un nuevo escrito de acusación no es el remedio, sino que confundirá aún más los hechos relevantes frente los cuales la defensa debe estructurar su postura defensiva.

8. Solicito decretar la nulidad de la audiencia de imputac ión para que sea en ese escenario donde la FGN adecúe los hechos conforme a la ley y la jurisprudencia, explicando aspectos trascendentales relacionados con el qué, cómo, cuándo y dónde sucedieron los hechos.

9. La defensa de CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ, pidió retrotraer la actuación a partir de la audiencia de formulación de

el qué, cómo, cuándo y dónde sucedieron los hechos.

9. La defensa de CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ, pidió retrotraer la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación por afectación al debido proceso . C onsideró evidentes las diferencias del escrito de acusación y la audiencia de imputación , porque la FGN no delimitó los hechos jurídicamente relevantes y al hacer una adición de la imputación no retorna a lo s cauces de legalidad del ordenamiento ordinario, vulnerando con ello el debido proceso y defensa.

VI. NO RECURRENTES

10. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque está acorde con la jurisprudencia actual1, porque cuando la FGN modifica e l núcleo fáctico con hechos nuevos , la medida menos

1 CSJ, SP, Rad. 51007-SP 2042.Sistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

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traumática es que la imp utación sea adicionada para que los hechos jurídicamente relevantes tengan congruencia.

VII. CONSIDERACIONES

11. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto la bancada de la defensa. Así mismo, no podrán abordar aspectos que no resulten inescindiblemente vinculados al

34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto la bancada de la defensa. Así mismo, no podrán abordar aspectos que no resulten inescindiblemente vinculados al objeto de alzada.

12. Problema jurídico: Deberá la Sala establecer si en el presente asunto resulta procedente decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación.

13. La formulación de imputación. Por definición legal es un acto mediante el cual la FGN comunica a una persona su calidad de imputado ante un juez de control de garantías, oportunidad en la que la autoridad requirente presenta los elementos materiales probatorios, evidencia física y/o la información legalmente obtenida, de los que pueda inferir se razonablemente que el imputado es autor o partíci pe del delito investigado.

14. La imputación debe atender aspectos fácticos y jurídicos, que versen sobre hechos relevantes -delimitación fáctica - y que además están previstos en la ley como delito -delimitación jurídica completa-.

15. La formulación de imputación permite formalizar la vinculación de una persona al proceso penal y, con ello, da inicio al proceso penal, escenario en el que por mandato constitucional y legal deben protegerse los derechos del imputado, víctimas y sociedad2.

16. Igualmente, se ha destacado que cuando la FGN le comunica a una persona la calidad de imputada, esto es, le informa que está siendo investigada por su posible participación en una conducta punible, con

2 Ver sentencia C-425/08.Sistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

una persona la calidad de imputada, esto es, le informa que está siendo investigada por su posible participación en una conducta punible, con

2 Ver sentencia C-425/08.Sistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

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Procesado: GILBERTO CASTILLO MUÑOZ y otro Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado

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fundamento en el artículo 288 de la Ley 906 /04, se exige que oralmente se exprese la “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.

17. Caso conc reto. Los defensores coinciden en señalar que en el trámite de la audiencia de formulación de imputación acontecieron irregularidades que generan nulidad de la actuación por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

18. Inconformidades unificadas por la falta de precisión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues en su sentir la narrativa de la situación fáctica present ada por la FGN no guarda congruencia con el escrito de acusación.

19. Deviene necesario puntualizar que la nulidad ha sido entendida como un mecanismo extremo, al que se acude para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o las garantías fundamentales de los sujetos procesales (partes o intervinientes) y no puedan subsanarse a través de un medio diferente.

20. Desde ya la Sala advierte que l os argumentos debatidos por la defensa no están llamados a prosperar porque de la imputación fáctica

intervinientes) y no puedan subsanarse a través de un medio diferente.

20. Desde ya la Sala advierte que l os argumentos debatidos por la defensa no están llamados a prosperar porque de la imputación fáctica realizada por la FGN en la audiencia preliminar del 11 de marzo de 2022, puede extractarse sin complejidad alguna los hechos jurídicamente relevantes por los cuales inició formalmente el proceso penal contra los

hermanos GILBERTO y CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ.

21. Contrario a lo señalado por el defensor, resulta notable que la FGN ofreció información suficiente a los imputados y sus defensores sobre el aspecto temporal y espacial de los sucesos, lo que permite deducir que recibió referencia precisa sobre el tiempo en que presuntamente ocurrieron los delitos.

22. Si bien la FGN no precisó una fecha exacta de la ocurrencia de los hechos, como lo pretende la defensa, también lo es que en desarrollo de las exigencias previstas en el artículo 288 del CPP, delimitó el tiempo en el que presuntamente ocurrieron las conductas porque informó que los hechos atribuidos sucedieron en el interregno comprendido entre los meses de mayo a octubre de 2019.Sistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

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23. Igualmente, la autoridad requirente dejó en claro el lugar donde sucedieron los hechos , esto es, diagonal 16B No. 104ª -177 interior 7 -4

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23. Igualmente, la autoridad requirente dejó en claro el lugar donde sucedieron los hechos , esto es, diagonal 16B No. 104ª -177 interior 7 -4 primer piso del barrio Fontibón de Bogotá, residencia de la cuidadora y sus hijos.

24. Adujo que los tocamientos los realizaron en vagina y cola con la lengua y la mano, cuando fue montada sobre una mesa y entre los dos hicieron esos tocamientos , por lo que les fue imputado el delito de actos sexuales con menor de 14 años y la agravante, edificada ésta a partir de la confianza que la menor depositaba en ellos por residir en la casa donde la cuidaban, más cuando estos eran quienes la llevaban al parque.

25. Así las cosas, la Sala no observa ninguna violación al derecho de defensa del imputado, así que los procesados y su defensa están facultados para ejercer su estrategia defensiva, pudiendo discutir y eventualmente demostrar si realmente ocurrieron, contradecir o refutar las evidencias y elementos materiales probatorios que presente la parte acusadora.

26. Finalmente, debe destacarse que no se cumple con el principio de residualidad, porque el a quo con la nulidad decretada subsanó el yerro encontrado y ordenó como remedio procesal la posibilidad de adicionar la imputación o volver a presentar el escrito de acusación acorde con la imputación, por lo que tampoco se violan las garantías de los procesados.

27. En consecuencia, dado que no se demostró vulneración alguna a los derechos al debido proceso y defensa de GILBERTO y CRISTHIAN FERLEY

imputación, por lo que tampoco se violan las garantías de los procesados.

27. En consecuencia, dado que no se demostró vulneración alguna a los derechos al debido proceso y defensa de GILBERTO y CRISTHIAN FERLEY CASTILLO MUÑOZ, la decisión que negó la solicitud de nulidad será confirmada.

28. Cuestión adicional. La Sala debe advertir que, pese a que la autoridad judicial de primera instancia resolvió la solicit ud de nulidad propuesta por la defensa, ello no autoriza al juez de primera instancia a declararse impedido para continuar conociendo del presente proceso penal; por ello, de presentarse adición de la imputación y/o modificación del escrito de acusación, el Juzgado 13 Penal de Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento de Bogotá conservará la competencia.Sistema Penal Acusatorio: Auto Interlocutorio Ley 906 de 2004

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DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE

1º.- CONFIRMAR el auto apelado.

2º. DEVOLVER el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

3º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

4º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.