TSDJ BOG SP - 1110016000050201511687 01-(08-07-2020)-1

Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1110016000050201511687 01

Procesados : Juan Carlos Grajales Martínez Delito : abuso de confianza Asunto : Apelación sentencia condenatoria.

Decisión : confirma y adiciona

Aprobada en acta Nro. 084

Bogotá D. C., miércoles, ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020)

Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa y el apoderado de víctimas contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá que condenó a JUAN CARLOS GRAJALES MARTÍNEZ por el delito de abuso de confianza.

HECHOS

Se acusó a JUAN C ARLOS GRAJALES MARTÍNEZ por hechos ocurridos el 15 de enero de 2012 , cuando Adriana Franco Franco le entregó en el establecimiento comercial Inverllanos la camioneta de placas WEK-072 para su venta, o en su defecto, le consiguiera trabajo, negocio jurídico por valor de $40.000.000.

El 20 de enero de 2012 JUAN CARLOS GRAJALES vendió la camioneta a CARLOS HELI CASTILLO CASTILLO, quien canceló el

negocio jurídico por valor de $40.000.000.

El 20 de enero de 2012 JUAN CARLOS GRAJALES vendió la camioneta a CARLOS HELI CASTILLO CASTILLO, quien canceló el automotor con un vehículo Nissan D21 -2006, placas WTN -865, avaluado en $27.000.000; la suma de $10.000.000 en efe ctivo y una letra de cambio por valor de $3.210.000, con un saldo de $4.000.000, que serían cancelados el día del traspaso.Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

2 Pese a lo anterior, JUAN CARLOS GRAJALES únicamente le canceló a la denunciante la suma de $ 11.250.000, quedando un saldo pendiente, por lo que en abril de 2014, el acusado le hizo entrega de un vehículo Chevrolet Optra de placas BOQ -610 como garantía; vehículo que el 8 de febrero de 2017, devolvió a la Fiscalía para ser entregado a su propietaria, al enterarse que el mismo estaba in volucrado en una investigación por estafa.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 31 de julio d e 2017 ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía formuló imputación contra JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, por el delit o de estafa agravada, prevista en los artículos 246 y 247 numeral 4 del Código Penal. El nombrado no se allanó al cargo formulado.

2. El 27 de octubre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación

de estafa agravada, prevista en los artículos 246 y 247 numeral 4 del Código Penal. El nombrado no se allanó al cargo formulado.

2. El 27 de octubre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación el cual correspondió por reparto al Juzgado 28 Penal Mu nicipal de

Conocimiento de Bogotá.

3. El 31 de agosto de 2018 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la que se mantuvo el cargo imputado.

4. La audiencia preparatoria se evacuó en sesión del 6 de noviembre de 2018.

5. El 30 de julio d e 2019, inicio el juicio oral en el que defensa y Fiscalía presentaron teoría del caso.

6. La audiencia de juicio oral continuó el 5 de mayo de 2020, en la que se presentaron como estipulaciones probatorias: i) que el vehículo de placas WEK-072, tipo ca mioneta, modelo 2009, para el 23 de mayo de 2015, figuraba como propietaria Adriana Franco; ii) que Adriana Franco recibió la suma de $11.250.000 como pagos por parte del acusado; iii) plena identidad de Juan Carlos Grajales Martínez; iv) que el vehículo deSegunda instancia 2015 11687 01 [1.897]

Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

3 placas BOQ-610, figura a nombre de Diana Susana Pérez Granada, con prenda a favor de COOMEVA. Igualmente, declararon Carlos Heli Castillo Castillo y Adriana Franco.

7. El 12 de mayo de 2020, en la continuación declararon: Juan

prenda a favor de COOMEVA. Igualmente, declararon Carlos Heli Castillo Castillo y Adriana Franco.

7. El 12 de mayo de 2020, en la continuación declararon: Juan Carlos González Parra, Gloria Nancy Marín Villada y Juan Carlos Grajales.

Las partes presentaron alegatos de conclusión y réplica. El 19 del mismo mes y año se dicta sentido de fallo y se corrió traslado del artículo 447 del

C. P. P.

8. El 29 de mayo de 2020 tuvo lugar la lectura del fallo.

SENTENCIA APELADA

En el fallo de instancia la juez hizo un recuento de la prueba testimonial y las estipulaciones probatorias para determinar los elementos estructurales del delito de estafa y la jurisprudencia relativa al tipo penal.

Concluyó que la Fiscalía no probó el despliegue de artificios o engaños sobre la víctima, porque esta voluntariamente entregó su vehículo automotor, recibiendo pagos por el negocio jurídico, no demostrándose voluntad del acusado para ocasionar perjuicio a la víctima o inducirla en error.

Explicó que las diferentes razones para evadir el pago, si bien son reprochables escapan de la órbita del delito acusado. Aludió la ausencia de prueba de una causa directa y consecuencial de artilugios que hayan inducido en error a la víctima, aunado a que el desprendimiento del vehículo no se dio por engaño sino porque la víctima conocía que el acusado se dedicaba a dicha labor dada la amistad que los unía.

Agregó que lo probado con relación al negocio jurídico es qu e

vehículo no se dio por engaño sino porque la víctima conocía que el acusado se dedicaba a dicha labor dada la amistad que los unía.

Agregó que lo probado con relación al negocio jurídico es qu e existió un acuerdo voluntario y directo entre víctima – acusado para entregar una camioneta avaluada en la suma de $40.000.000, para su venta a cambio de una suma de dinero.Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

4

Estimó que no es posible condenar a GRAJALES MARTINEZ por el delito de estafa pero si por un abuso de confianza porque se apropió del vehículo, haciendo un pago parcial del mismo. Para ello explicó que es posible condenar por un delito distinto si se cumplen tres exigencias: i) que sea una conducta del mismo género; ii) sea un delit o de menor entidad; y, iii) que se respete el núcleo fáctico de la acusación, los cuales estimó satisfechos en el presente caso.

Bajo tal presupuesto, advirtió que los medios de prueba son suficientes para brindar la certeza de la materialidad y responsab ilidad de JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, en el delito de abuso de confianza, al estar probado que le fue entregado un vehículo, sin título traslativo de dominio, el cual vendió incumpliendo con la entrega del dinero a su propietaria.

Al momento de dosifi car la pena la fijó en 16 meses de prisión, multa de 13.33 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad,

Al momento de dosifi car la pena la fijó en 16 meses de prisión, multa de 13.33 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable de abuso de confianza. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.

LA APELACION

(i) La defensa

Acotó que el a quo en flagrante violaci ón al debido proceso y defensa mutó la calificación jurídica provi sional desconociendo aspectos fácticos y jurídicos de la conducta por la cual se dictó sentencia, situación que genera nulidad de lo actuado, conforme al artículo 457 del

C. P. P.

Explicó que al condenar por el delito de abuso de confianza, desconoció que ésta es una conducta querellable, tal y como lo prevé el artículo 74 del C. P. P., exigiéndose como requisito de procedibilidad que la denuncia se presente dentro de los 6 meses siguientes a la comisiónSegunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

5 de la conducta o al año, de ahí que si la negociación verbal tuvo lugar en enero de 20 12 cuando la víctima entregó el vehículo y la fecha de la denuncia ocurrió en el año 2015, la querella caducó en el año 2013 , circunstancia que debió tener en cuenta la juez de instancia y , consecuentemente, absolver por el delito imputado y acusado.

Agregó que la jurisprudencia permite la variación de la conducta

circunstancia que debió tener en cuenta la juez de instancia y , consecuentemente, absolver por el delito imputado y acusado.

Agregó que la jurisprudencia permite la variación de la conducta pero no faculta al juzgador para trasgredir el debido proceso y la estructura del mismo, ni afectar el derecho de defensa para cambiar la conducta penal adelantada de oficio a una querellable que se encuentra afectada con caducidad.

Insistió en que la variación vulnera el derecho de defensa porque respecto de la nueva calificación no hubo controversia, ni se aportaron pruebas para desvirtuar la conducta, quedándose “sin juicio”. Solicitó decretar nulidad y caducidad de la acción penal, consecuentemente, absolver a su representado, caso contrario, decretar preclusión. Finalmente, dijo que en el presente proceso también operó la prescripción de la acción penal, conforme al artículo 83 del Códi go Penal, dada la fecha de los hechos y el fallo, por haber transcurrido más de 72 meses.

Respecto a la conducta de abuso de confianza explicó que si bien es cierto Adriana Franco entregó a su representado un vehículo de placas WEK -072 de su propiedad, m ediante contrato verbal de consignación, no pactaron fecha de entrega del dinero.

Acotó que la denunciante recibió en parte de pago el vehículo Optra de placas BOQ -610, el cual no tenía gravamen o era perseguido por autoridad judicial, sin que obre prueb a de las razones por las que Adriana lo entregó a la Fiscalía, insistiendo que al existir un contrato de por medio, la discusión debió ser zanjada por la jurisdicción civil.

por autoridad judicial, sin que obre prueb a de las razones por las que Adriana lo entregó a la Fiscalía, insistiendo que al existir un contrato de por medio, la discusión debió ser zanjada por la jurisdicción civil.

Argumentó que la venta del vehículo que fue entregado para dicho fin, sin que se acordara la fecha de entrega del valor no afecta el artículo 249 del C. P., máxime que su representado no creo un riesgoSegunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

6 jurídicamente desaprobado, dado que hizo todo lo que estuvo a su alcance para cumplir con lo acordado, al punto de entregar un vehículo en garantía. Acotó que hay ausencia completa de dolo, voluntad y conocimiento para llevar a cabo el apoderamiento del bien mueble.

Peticionó decretar nulidad, preclusión, reconocer la prescripción de la conducta o absolver a su representado.

(ii) El apoderado de víctimas

La inconformidad del apoderado de víctimas , de manera expresa, se centró exclusivamente en la concesión de la prisión domiciliaria, al señalar que está legitimado para interponer y sustentar la alzada.

Acotó que no comparte los arg umentos del juez de instancia para conceder el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión porque previamente debió verificar que no aparecen exceptuados por mandato del articulo 68 A del Código Penal.

Señaló que si la persona registra antecedentes por d elito doloso dentro de los cinco años anteriores no tiene derecho a la prisión

previamente debió verificar que no aparecen exceptuados por mandato del articulo 68 A del Código Penal.

Señaló que si la persona registra antecedentes por d elito doloso dentro de los cinco años anteriores no tiene derecho a la prisión domiciliaria, quedando demostrado que JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, se encuentra privado de la libertad en su domicilio, por sentencia condenatoria en el radicado 1100160000000 2014 01448, por el delito de estafa en masa, donde aceptó cargos.

Del estado de emergencia decretado por el Gobierno Nacional, dijo que mal puede ser considerado como argumento sólido para otorgar un mecanismo porque éste depende del análisis normativo qu e regula el caso aunado a que el Decreto 546 de 2020, otorga una detención transitoria y nada se dijo en el fallo recurrido. Solicitó denegar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y revocar el numeral 3 del fallo de primera instancia.Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

7

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los

circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugn ados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. De la condición de apelante único

Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque si bien recurrió tanto la defensa como el apoderado de víctimas, ante la inconformidad de éste último exclusivamente respecto del mecanismo sustitutiv o de la pena, se entiende que en el acusado converge la condición de apelante único al tenor de lo dispuesto, inclusive, por la Corte Constitucional según la cual “ a efectos de comprender el alcance del término “apelante único” es necesario tener en cuent a el interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado”1.

3. Problemas jurídicos

La Corporación deberá determinar: i) si se vulneraron los derechos del acusado ante el cambio de adecuación típicanulidad-; ii) si operó

1 Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005, en la cual se reitera la línea jurisprudencial trazada de la sentencia Tdel acusado ante el cambio de adecuación típicanulidad-; ii) si operó

1 Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005, en la cual se reitera la línea jurisprudencial trazada de la sentencia T474 de 1992.Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

8 el fenómeno de la caducidad d e la querella; ii i) si operó la prescripción de la acción penal; iv) si se configura el abuso de confianza conforme al material probatorio aportado y; v) si la concesión de la prisión domiciliaria se encuentra ajustada a las normas sobre el tema.

4. De la nulidad por el cambio de calificación jurídica en el fallo.

Siguiendo el orden lógico que impone el principio d e prevalencia, la Sala analizará inicialmente la solicitud de nulidad, pues de prosperar dada su mayor cobertura y sus efectos para la validez de la totalidad del trámite judicial, ningún sentido tendría aprehender el estudio de los demás reproches frente al punible de abuso de confianza.

En cuanto tiene que ver con el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092) tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artíc ulos 455 y

2008, Rad. 29092) tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artíc ulos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004 -, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidad es expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la ir regularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad s ustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); noSegunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

9 se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alca nzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía

producción -dado que las formas no son un fin en si mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alca nzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Invocó la defensa nulidad del proceso por violación a las garantías de estructura del proceso penal al estimar que el a quo no debió mutar la calificación jurídica provisional porque desconoció los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta, debiendo proferir absolución del delito. Agregó que ante la nueva calificación no se pudo realizar contro versia, ni el aporte de pruebas para desvirtuar la conducta por lo que su representado se quedó sin juicio.

La jurisprudencia ha sido consistente en señalar la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, aludiendo que está sometido a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa

los contenidos en la acusación, aludiendo que está sometido a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).

En este caso, se verifica que la falladora atendió a esas directrices cuando luego de escuchar los alegatos de la s partes, determinó en elSegunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

10 fallo que la conducta de GRAJALES MARTÍNEZ, se adecuaba a la conducta de abuso de confianza y no al delito de estafa como fue acusado.

Igualmente, se tiene que la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia , en sentencia del 30 noviembre de 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000. Así discernió:

Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de conden ar por una

bajo la Ley 600 de 2000. Así discernió:

Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de conden ar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o e l capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”.

De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jur ídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes.

Los anteriores lineamientos concurren en este caso y, por ello, bajo esa directriz, la variación de la calificación jurídica que realizó la juez, contrario a lo señalado por la defensa, resulta ajustada a la jurisprudencia, de ahí que ninguna vulneración a los derechos fundamentales del acusado se presenta cuando la juez escoge una calificación jurí dica favorable a los intereses de su representado, máxime que respetó el núcleo fundamental de la acusación y no explicó de qué forma dicho cambio afectó los derechos o garantías de su representado.

Tampoco se puede predicar, como alude la defensa, que s u

máxime que respetó el núcleo fundamental de la acusación y no explicó de qué forma dicho cambio afectó los derechos o garantías de su representado.

Tampoco se puede predicar, como alude la defensa, que s u representado no tuvo un juicio, porque lo visto es que el debateSegunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

11 probatorio versó sobre el núcleo fundamental de la acusación, esto es la entrega del vehículo y los pormenores en que la víctima vio afectado su patrimonio económico al no solo perder la te nencia del mismo sino ver frustrado el pago del mismo, razón suficiente para denegar la súplica de la defensa.

.

5. De la caducidad de la querella

El artículo 73 de la Ley 906 de 2004, en su texto original aplicable al caso, consagró: “La querella debe pres entarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito. No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir de l momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses”.

Frente al pedido de la caducidad por cambio de calificación al momento de dictar sentencia, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto a partir de la denunci a penal presentada por la víctima, la fiscalía desplegó su actividad y enmarcó los hechos en el delito de Estafa agravada relacionada con transacción sobre automotor, guardando

concreto a partir de la denunci a penal presentada por la víctima, la fiscalía desplegó su actividad y enmarcó los hechos en el delito de Estafa agravada relacionada con transacción sobre automotor, guardando identidad con los hechos denunciados y puestos en consideración del ente persec utor a partir del momento en que la sujeto pasivo de la infracción entendió que había sido afectada en su patrimonio, es decir cuando a su entender se presentó el acto de despojo generador del perjuicio y afectación de su intereses.

Sobre la ausencia form al de querella en estos eventos no es posible predicar que constituye en sí misma una transgresión trascendente del derecho fundamental del debido proceso, toda vez que compete al estado jurisdicción, ab initio, plantear de suyo la calificación jurídica de los hechos y salvar cualquier obstáculo procesal; incluso una vez noticiado el procesado de los hechos que se le imputan, perfectamente puede plantear la discusión sobre las condiciones de procesabilidad habida consideración de su intelección jurídica de los hechos.Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

12 De tiempo atrás se tiene que la satisfacción de la condición objetiva de procesabilidad denominada querella de parte estipulada en el artículo 74 C.P.P. no es un fin en si mism a, sino que hace relación a la manifestación de la voluntad del titu lar del derecho afectado de poner en movimiento al estado jurisdicción – ius puniendi - en procura de obtener respuesta judicial efectiva ante su facultad de no hacerlo por disposición jurídica.

Ahora bien, expresada la voluntad inequívoca de cualquier

en movimiento al estado jurisdicción – ius puniendi - en procura de obtener respuesta judicial efectiva ante su facultad de no hacerlo por disposición jurídica.

Ahora bien, expresada la voluntad inequívoca de cualquier manera por el sujeto pasivo de la infracción para que el Estado jurisdicción investigue y determin e la responsabilidad penal del supuesto autor de la conducta punible, de esta forma se insta la acción penal, independientemente de formalismos en uno u otro se ntido; al respecto ha dicho la Corte: "Desde luego, si bien la voluntad de concurrir a la administración de justicia para que penalmente se investigue la conducta con ocasión de la cual se considera lesionado en algún bien jurídico objeto de protección debe ser expresa, clara e inequívoca, ella en sí misma está desprovista de formalidad alguna, motivo por el cual no hay una manera específica de condicionar la validez de tal exteriorización de la voluntad, sin que sea preciso que medie un escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha dispuesto."2

De la misma manera, predicar que no se presentó querella en el presente asunto toda vez que la denunciante no calificó jurídicamente los hechos como de abuso de confianza o no corrigió la calificación que de los mismos realizó la fiscalía, sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha dispuesto.

Discute la defensa que la sentencia fue proferida en un juicio viciado d e nulidad por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella, el cual, sin embargo, no fue declarado, dando

Discute la defensa que la sentencia fue proferida en un juicio viciado d e nulidad por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella, el cual, sin embargo, no fue declarado, dando lugar a que el proceso avanzara hasta el proferimiento del fallo de mérito que ahora recurre, circunstancia que surge en el momen to que la juez

2 Sentencia de 15 de mayo de 2013. MP María del Rosario González Muñoz. Radicado 39929; en igual sentido radicado 24768 de 2008.Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

13 de instancia varia la adecuación típica de estafa agravada por abuso de confianza.

Un primer aspecto a señalar es que la discusión de la defensa no está llamada a prosperar porque la calificación jurídica dada por la fiscalía a los hechos denunciados e impartida en la imputación y respetada en la acusación fue por el delito de estafa agravada, la cual ninguna observación u objeción le generó a la parte en el transcurso del proceso. Sin duda el delito por el que se adelantó el procedimient o es un delito oficioso de ahí que el juez de instancia no estaba llamado a determinar el fenómeno de la caducidad que reclama la defensa porque el mismo no requiere que la querella se interponga en un término determinado.

Nótese que el cambio de adec uación típica se da en el fallo, situación que sin duda resulta favorable a los intereses del acusado, por lo que la discusión que ahora propone respecto de una nulidad fue

determinado.

Nótese que el cambio de adec uación típica se da en el fallo, situación que sin duda resulta favorable a los intereses del acusado, por lo que la discusión que ahora propone respecto de una nulidad fue convalidada, dado que en el trámite del proceso se respetaron todas las garantías y derechos de Grajales Martínez, quien tuvo la oportunidad de discutir la calificación que en su momento se le dio a su conducta.

Olvida la defensa que la jurisprudencia tiene consolidado el criterio según el cual la querella tiene unos efectos procesales y otros sustanciales, refiriéndose los primeros a su condición de presupuesto para la iniciación de la acción penal, mientras los segundos a las situaciones que impedirían la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de sa nción, como es el caso del desistimiento, la conciliación o la indemnización integral3.

Respecto de los efectos procesales ha dicho expresamente la jurisprudencia:

“cuando la ley señala como condición de procesabilidad la querella en relación con algu nas conductas punibles -entre ellas la de aprovechamiento de error ajeno, objeto de

3 Cfr. Sentencia del 24 de abril de 2003, radicación 15820.Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza

14 pronunciamiento en este caso - y que la misma sea promovida dentro de un lapso determinado, este término no puede a posteriori y en virtud de una nueva normativa ser sustitu ido para reputar retroactivamente una extemporaneidad o caducidad concurrente, como que los supuestos que la hacen viable sólo deben ser

promovida dentro de un lapso determinado, este término no puede a posteriori y en virtud de una nueva normat