TSDJ BOG SP - 200016000000201600090 02-(19-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA PENAL

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 200016000000201600090 02

Procesado : MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delito : Concierto para delinquir, entre otros Procedencia : Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá Motivo : Auto inadmite, rechaza y excluye pruebas

Decisión : Aprobado Acta No. :

Fecha de lectura :

2013)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 1º de noviembre de 2018, en desarrollo de la audiencia preparatoria.

2. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Según la acusación, el 2 de abril de 2008, en la vía que conduce al municipio de Fonseca al municipio de Barrancas, en el departamento de la Guajira, Henry Ustariz Guerra, Wilfrido Fonseca Peñaranda y el patrullero de la Policía Nacional, Luis Marino Vega Mejía, se movilizaban en una camioneta Toyota color azul de placas EUT-128, cuando fueron interceptados por unos sujetos que se movilizaban en una

Marino Vega Mejía, se movilizaban en una camioneta Toyota color azul de placas EUT-128, cuando fueron interceptados por unos sujetos que se movilizaban en una camioneta Ford Explorer color azul, quienes abrieron fuego en contra de estos.

A raí z de ese atentado, Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda , perdieron la vida, mientras Luis Marino Vega Mejía resultó herido y, gracias a la intervención médica oportuna, no murió. Después de labores investigativas, asegura la Fiscalía, Juan Francisco Gómez Cerchar, conocido como “ Kiko Gómez ” yRadicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 2 de 15

MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA, alias “Marquitos Figueroa”, lideraban una banda criminal que operaba en el departamento de la Guajira y fueron los que ordenaron la acción violenta en razón a que Yandra Cecilia Brito Carrillo, alcaldesa del municipio de Barrancas y a su vez esposa de Ustariz Guerra, no pagó $400.000.000, que le exigían y, además, por una enemistad del pasado.

El 28 de agosto de 2012, en la calle 19 E con carrera 18 C, en Valledupar, Cesar, hombres armados que se movilizaban en una motocicleta asesinaron de varios impactos de bala a Yandra Cecilia Brito Carrillo, hecho que se le atribuyó a Diomedes de Jesús Villamizar Ibarra, Carlos Andrés Pérez Jiménez, Édgar Salazar Utria,

impactos de bala a Yandra Cecilia Brito Carrillo, hecho que se le atribuyó a Diomedes de Jesús Villamizar Ibarra, Carlos Andrés Pérez Jiménez, Édgar Salazar Utria, William Alexander Hurtado Salamanca, Milton Alejandro Figueroa Zapata, alias “el norte” y Richard Salazar Utria, miembros de la organización criminal de “Marquitos Figueroa”.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

El 27 de mayo de 2016, ante el Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía Primera Especializada formuló imputación a MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con tentativa de homicidio, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas militares así como concierto para delinquir –arts. 27, 103, 104 núm. 4, 6 y 7, 365, 366 y 340 del C.P.- cargos que no fueron aceptados.

El 14 de junio siguiente, dicho Juzgado se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía y, el 22 de sept iembre de esa misma anualidad, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, revocó esa determinación y, en su lugar, impuso detención preventiva a FIGUEROA GARCÍA.

El 22 de septiembre de 2016, la Fiscalía presentó el escrito de acusación en el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Riohacha, consider ando su competencia territorial.

El 16 de diciembre de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Riohacha, consider ando su competencia territorial.

El 16 de diciembre de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, atendió solicitud de cambio de radicación invocada por la Fiscalía Primera Especializada de la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado, y el asunto fue remitido al distrito judicial de Bogotá, correspondiendo al Juzgado Primero P enal del Circuito especializado.

El 27 de marzo de 2017, se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, culminando el 14 de noviembre del mismo año y sesiones que iniciaron el 8 de febrero y culminaron el 1 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia preparatoria en la que el Juzgado se pronunció frente a las solicitudes probatorias de la partes.Radicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 3 de 15

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, una vez realizado el trámite de rigor, fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal.

4. PROVIDENCIA IMPUGNADA

EL Juzgado se abstuvo de excluir y rechazar algunas pruebas de la Fiscalía y, a la vez, denegó unas solicitadas de la defensa.

Señaló que el acta de primer respondiente del 2 de abril de 2008, elaborado por Jorge Armando Cely Mac ías, el testimonio de Henry Mesa Sil va junto con los

vez, denegó unas solicitadas de la defensa.

Señaló que el acta de primer respondiente del 2 de abril de 2008, elaborado por Jorge Armando Cely Mac ías, el testimonio de Henry Mesa Sil va junto con los documentos que con él se incorporarán, el acta de inspección a lugares FPJ9 del 28 de agosto de 2012 , registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía, el testimonio de Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, sí fueron descubiertos “como consta en la relación EMP/EP/ILO/ contenida en la adición al escrito de acusación, en el numeral primero”, así como en el numeral segundo, de manera que la solicitud de rechazo propuesta por el defensor es improcedente.

De otro lado, indicó que el libro de registro de un hotel solicitado –informe de investigador de campocomo prueba de la Fiscalía, “ no está afectado por vicio alguno de ilegalidad por el cual deba ser excluida” y si la información contenida allí puede ser utilizada con fines comerciales, nada impide que lo sea con fines legales.

Refirió que el testimonio de Wilbert José Hernández Sierra, se decretaba conforme al literal b) del art. 438 de la ley 906, pues dará cuenta de la amenaza de muerte que recibió Yandra Cecilia Brito Carrillo por parte de Juan Francisco Gómez Cerchar, socio del procesado.

Inadmitió el oficio del Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, en el que se

recibió Yandra Cecilia Brito Carrillo por parte de Juan Francisco Gómez Cerchar, socio del procesado.

Inadmitió el oficio del Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, en el que se destaca la ubicación de la comunidad Curiche, un CD referente al censo poblacional de dicha colectividad y el testimonio de María Yolety Ucros Gómez en razón a que no tienen relación con el objeto de la acusación “ni contribuye con la teoría del caso de la defensa”.

De igual manera, lo correspondiente a la página 5 del periódico “Al Día” de Riohacha, del 11 de agosto de 2011 y la nota en el diario “El Pilón”, habida cuenta que dicha información, al fundarse en varias fuentes periodísticas, no puede ser controvertida dentro de un proceso penal.

No admitió copia de las actuaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía 2º Seccional de Fonseca Guajira, por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda dentro del radicado 442796104595200880155, actas deRadicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 4 de 15

inspección a los procesos judiciales con radicado 2014 -0094 y 2013 -0097, declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 con el radicado 11001024302201101981, ante la Corte Suprema de Justicia, varios testimonios rendidos en el juicio oral dentro del proceso 11001160001022012419

declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 con el radicado 11001024302201101981, ante la Corte Suprema de Justicia, varios testimonios rendidos en el juicio oral dentro del proceso 11001160001022012419 que se siguió en contra de Juan Francisco Gómez Cerchar en el Juzgado Octavo Penal Especializado de Bogotá, más 9 testimonios y 3 declaraciones rendidas dentro de la investigación y juicio oral en el proceso 11001310709201450300 de la Ley 600 de 2000 conocido por el Juzgado Noveno Penal Espe cializado de Bogotá y una entrevista del 17 de abril de 2008.

Lo anterior, porque esos medios suasorios constituyen prueba trasladada y esa figura, acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es aplicable en la Ley 906 de 2004.

Además, negó la conversación entre Juan Francisco Gómez Cerchar y María Lorena Brito Carrillo, registrada en la emisora la W radio, por cuanto dicha grabación vulnera la garantía fundamental de la intimidad en cabeza de la víctima.

Finalmente, inadmitió copia de los fallos de primera y segunda instancia dentro de un proceso disciplinario adelantado en contra de Yandra Cecilia Brito Carrillo, tras considerar que la conducta privada y pública de la dama no es de resorte en el presente asunto.

5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La Defensa solicita revocar la decisión y, en su lugar, se disponga el rechazo de varios elementos materiales probatorios decretados a la Fiscalía e, igualmente, se decrete la práctica probatoria que le fue negada.

La Defensa solicita revocar la decisión y, en su lugar, se disponga el rechazo de varios elementos materiales probatorios decretados a la Fiscalía e, igualmente, se decrete la práctica probatoria que le fue negada.

Indica que la actuación de primer respondiente fechada el 2 de abril de 200 8, el testimonio de Henry Meza Silva junto con las documentales que pretende incorporar -el acta de inspección a lugares consignada en el formato FPJ9 del 28 de agosto de 2012, el informe FPJ4 del 28 de agosto de 2012, informe de primer respondiente del FPJ4 del 28 de agosto de 2012, registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía-, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos, Olga Margarita Rincón, Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, junto con los documentos a introducir -oficios en donde consta que Yandra Cecilia Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra no tenían vínculos con organizaciones criminales y que pertenecían al partido liberal , acta del 20 de septiembre de 2014 y sus anexos y el informe de investigador de campo FPJ 11 del 20 de junio de 2014 -, no fueron enunciados en el escrito de acusación, ni en la adición del mismo, como tampoco en la verbalización de la audiencia respectiva, de ahí que, asegura, estos elementos no fueron debidamente descubiertos, por lo tanto,

20 de junio de 2014 -, no fueron enunciados en el escrito de acusación, ni en la adición del mismo, como tampoco en la verbalización de la audiencia respectiva, de ahí que, asegura, estos elementos no fueron debidamente descubiertos, por lo tanto, procede su rechazo.Radicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 5 de 15

Igualmente, el informe de investigador de campo 17 de septiembre de 2012, toda vez que no es legible de ahí que su descubrimiento no fue correcto. Precisa, además, que el testimonio de Wilbert José Hernández Sierra, no expondrá aspectos que le hayan constado, simplemente “ dichos de otras personas ”, por lo que se debe considerar como un testigo de referencia.

De otro lado, reclama se decrete como prueba el oficio emitido por el Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, en donde consta la ubicación de la comunidad Curiche y un CD referente al censo poblacional de dicha comunidad, en la medida que en el escrito de acusación la Fiscalía menciona que los Wayuu o los Curiches hacían parte de la organización criminal del acusado.

Igual ocurre, dice, con el medio probatorio correspondiente a la página 5 del periódico “Al Día” de Riohacha, del 11 de agosto de 2011, el que registra el homicidio de Dilger Becerra, concretamente, para desvirtuar la autoría de ese hecho, el modus operandi de la banda criminal y las armas utilizadas en los asesinatos, aspectos que

de Dilger Becerra, concretamente, para desvirtuar la autoría de ese hecho, el modus operandi de la banda criminal y las armas utilizadas en los asesinatos, aspectos que pretende demostrar la Fiscalía.

Así mismo, la nota periodística en el diario “El Pilón” en donde se registró el homicidio de Henry Ustariz Guerra en el año 2008, pues con ello quiere restar credibilidad a algunos testigos de cargo, quienes recitan al pie de la letra la información contenida en ese medio publicitario.

De igual manera, copia de las actuaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía 2º Seccional de Fonseca Guajira, por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda dentro del radicado 442796104595200880155, en donde consta el informe ejecutivo de iniciación, la actuación de primer respondiente, un programa metodológico, las ordenes de policía judicial, copia de actas de inspección a los procesos judiciales con radicado 2014 -0094 y 2013 -0097, declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 con el radicado 11001024302201101981, ante la Corte Suprema de Justicia, “testimonios rendidos en el juicio oral dentro del proceso 11001160001022012419 que se siguió en contra de Juan Francisco Gómez Cerchar en el Juzgado Octavo Penal Especializado de Bogotá y 9 testimonios y 3 declaraciones rendidas dentro de la investigación y juicio oral dentro del proceso 11001310709201450300 de la Ley 600 de 2000 conocido por el Juzgado Noveno Penal Especializado de Bogotá” y una entrevista del 17 de abril de 2008.

oral dentro del proceso 11001310709201450300 de la Ley 600 de 2000 conocido por el Juzgado Noveno Penal Especializado de Bogotá” y una entrevista del 17 de abril de 2008.

Estos documentos, a su modo de ver, no constituyen una prueba trasladada en tanto que, a pesar de tener un número diferente de radicación, hacen parte del presente proceso desde sus inicios, dado que se trata de hechos delictivos atribuidos al procesado, quien era miembro de un grupo paramilitar y dan cuenta de versiones que se utilizarán para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

La conversación entre Juan Francisco Gómez Cerchar y María Lorena Brito Carrillo, registrada en la emisora la W radio, por cuanto fue una charla pública divulgada en un medio periodístico, de ahí que no tenga reserva.Radicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 6 de 15

Con la copia de los fallos de primera y segunda instancia del proceso disciplinario adelantado a Yandra Cecilia Brito Carrillo, se pretende probar que ella tenía nexos con grupos paramilitares, organización que ejecutó el homicidio de Henry Ustariz Guerra.

El testimonio de María Yolety Ucros Gómez, directora del hospital, porque guarda relación con los hechos que integran la acusación , pues demostrará que Henry Ustariz Guerra la presionó para desviar dineros de la contratación pública para entregarlos a miembros del ejército.

La Fiscalía, como no recurrente pide confirmar la decisión apelada puesto que,

Ustariz Guerra la presionó para desviar dineros de la contratación pública para entregarlos a miembros del ejército.

La Fiscalía, como no recurrente pide confirmar la decisión apelada puesto que, tanto las pruebas decretadas a la Fiscalía como la denegadas a la defensa, fueron dictadas con apego a la normatividad vigente.

Del indebido descubrimiento probatorio alegado por la defensa, sostiene, cada uno de los elementos relacionados en la acusación fueron descubiertos de manera integral. La actuación de primer respondie nte fechada el 2 de abril de 200 8, el testimonio de Henry Meza Silva junto con las documentales que pretende incorporar, el acta de inspección a lugares del 28 de agosto de 2012, los testimonios de Lidia Jazmín Martínez Castellanos, Olga Margarita Rincón, Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, junto con los documentos a introducir, se encuentran inscritos en el escrito de acusación, en la adición o en la respectiva audiencia en donde se formalizó la pretensión incriminatoria.

En cuanto al informe de investigador de campo del 17 de septiembre de 2012, refiere, si la defensa consideraba que ese documento no era entendible , debió ponerlo de presente en la debida oportunidad de cara a corregir la falencia, pero no objetar buscando evitar su aducción a la audiencia de juicio oral. Frente al testimonio de Wilmer José Hernández Sierra, no era necesario solicitar la entrevista rendida por éste como medio probatorio , pues basta con la declaración en juicio oral sobre hechos que le consten.

de Wilmer José Hernández Sierra, no era necesario solicitar la entrevista rendida por éste como medio probatorio , pues basta con la declaración en juicio oral sobre hechos que le consten.

En lo que atañe al oficio emitido por el Ministerio del Interior, del 17 de abril de 2018, dice, no es tema de prueba, pues la comunidad indígena que allí se relaciona no está siendo investigada por los delitos que se le atribuyen al procesado, de manera que su práctica tornaría el debate en juicio oral interminable y farragoso.

Respecto la nota periodística en donde se registró el homicidio de Henry Ustariz Guerra en el año 2008, refiere que no es un medio idóneo para sacar avante la teoría de la defensa, en tanto que “los periodistas acuden a varias fuentes”, las cuales no son susceptibles de verificación.

Indica que las actuaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía 2º Seccional de Fonseca Guajira, p or el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonsec a Peñaranda dentro del radicado 442796104595200880155, y sus anexos, copia de actas de inspección a los procesos judiciales con radicado 2014-0094 y 2013-0097; los testimonios rendidos dentro de los procesos penales con radicadosRadicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 7 de 15

11001160001022012419 y 11001310709201450300 y la declaración de Arnulfo

Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 7 de 15

11001160001022012419 y 11001310709201450300 y la declaración de Arnulfo Sánchez González rendida dentro del proceso 37289 ante la Corte Suprema de Justicia, no pueden ser incorporados a juicio, pues hacen parte de asuntos diversos al adelantado por esta cuerda procesal, de ahí que se pueda considerar una prueba trasladada, cuya admisibilidad esta proscrita en la ley 906 de 2004.

Tampoco, agrega, la página 5 del periódico “Al Día” de Riohacha, del 11 de agosto de 2011, a través del cual registra el homicidio de Dilger Becerra, puede ser decretada, pues dicho medio refiere hechos delictivos distintos a los investigados en este asunto.

En similar sentido, indica, el decreto de la conversación entre Juan Francisco Gómez Cerchar y María Lorena Brito Carrillo, registrada en la emisora la W radio, por cuanto dicha conversación no es de carácter público sino privado , de ahí que “ no es susceptible de ser utilizada en estrados judiciales”.

Respeto de la copia de los fallos de primera y segunda instancia dentro de un proceso disciplinario adelantado en contra de Yandra Cecilia Brito Carrillo y testimonio María Yuleti Ogroz Gómez, señala que no es procedente su admisión, toda vez que el comportamiento, moral o ético de la v íctima no contribuyen al esclarecimiento de los hechos investigados, de ahí su impertinencia.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de

esclarecimiento de los hechos investigados, de ahí su impertinencia.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

El recurso de apelación es un mecanismo previsto por el legislador para que el superior jerárquico controle la decisión adoptada en primera instancia –art. 179 C.P.P.-1, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación2. Esto conlleva a que el ad quem, limite

1 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179. Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencias. “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deber á acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante , y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisió n convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.”

oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisió n convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.” 2 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, p or tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interpon er oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”Radicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 8 de 15

el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversas a sus pretensiones.

Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 8 de 15

el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversas a sus pretensiones.

En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión de la a quo acerca de la inadmisión y rechazo probatorio es acertada o, por el contra rio, debe de revocarse en los términos indicados por los recurrentes. Se abordará el asunto de acuerdo a los temas planteados por el apelante.

6.1. R echazo de las pruebas por falta de descubrimiento por parte de la Fiscalía

La defensa asegura que la Fiscalía no descubrió todos los elementos materiales de conocimiento que fueron aducidos como prueba en la audiencia preparatoria, esto es, la actuación de primer respondiente fechada el 2 de abril de 2018, el testimonio de Henry Meza Silva junto con las documentales que pretende incorporar, el acta de inspección a lugares consignada en el formato FPJ9 del 28 de agosto de 2012, el informe FPJ4 del 28 de agosto de 2012, informe de primer respondiente del FPJ4 del 28 de agosto de 2012, registro civil de defunción con serial 04513699 de Wilfrido Fonseca Peñaranda, registro civil de defunción con serial 04444816 de Yandra Cecilia Brito Carrillo, historia clínica No. 950620 del 2 de abril de 2008 de Luis Mariano Vega Mejía, los testimonios de Lidia Jazmín Mar tínez Castellanos, Olga Margarita Rincón, Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y

Luis Mariano Vega Mejía, los testimonios de Lidia Jazmín Mar tínez Castellanos, Olga Margarita Rincón, Saúl Rafael Brito Carrillo, Alexis Efraín Pirajan González y Carlos Rey Vega, junto con los documentos a introducir, oficios en donde consta que Yandra Cecili a Brito Carrillo y Henry Ustariz Guerra no tenían vínculos con organizaciones criminales y que pertenecían al partido liberal, acta del 20 de septiembre de 2014 y sus anexos y el informe de investigador de campo FPJ 11 del 20 de junio de 2014.

Ante este cuestionamiento, importa traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la oportunidad para realizar el descubrimiento probatorio.

“Tales momentos son:

El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo. El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337).

El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de

descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.Radicación: 20001600000020160009003

Procesado: MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA Delitos: Homicidio agravado y otros Decisión: Revoca parcialmente auto pruebas

Página 9 de 15

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”3.

Significa, entonces, que a la Fiscalía no le es dado hacer descubrimiento probatorio (i) de elementos distintos que consten en el anexo del escrito de acusación, (ii) luego de haberse celebrado la formulación de acusación y (iii) en el juicio oral, salvo si cuenta con un elemento material probatorio de suma importancia que deba ser descubierto, siempre que se garantice la materialización al derecho de contradicción.

juicio oral, salvo si cuenta con un elemento material probatorio de suma importancia que deba ser descubierto, siempre que se garantice la materialización al derecho de contradicción.

Y es que el descubrimiento probatorio es un paso indispensable que se deber dar antes de la enunciación, solicitud y decreto de pruebas, salvo lo señalado, puesto que “(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis f actual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera”4.

La Sala, una vez verificado la relación de los elementos materiales probatorios enunciados por la Fiscalía en el escrito de acusación así como sus adiciones y verbalización de los mism