TSDJ BOG SP - 250003107002200105138 01-(04-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 250003107002200105138 01

Procedencia: Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Procesado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delito: Secuestro extorsivo, hurto calificado agravado y otro Motivo alzada: Apelación domiciliaria 38G C.P

Decisión: Confirma

Acta No.: 85

Fecha: 04 de octubre de 2022

5. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Nandar Humberto Pinilla Florián , contra el auto interlocutorio emitido el 12 de abril de 2022, por el Juzgado Veintiuno (21) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el que le negó , entre otros, la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G del C. Penal.

II. ANTECEDENTES

2.1. Mediante sentencia del 7 de junio de 2002, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, condenó a Nandar Humberto Pinilla Florián a la pena de 378 meses de prisión y multa de 200 smlmv, como coautor responsable de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas;

como coautor responsable de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas; negándole el subrogado penal.

2.2. Nandar Humberto Pinilla Florián, ha estado privado de la libertad por cuenta de estas diligencias desde el 11 de noviembre de 2007, y se le ha reconocido 22 meses y 16,25 días de redención de pena, para unRadicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros 2 total de 195 meses y 18,25 días de prisión cumplida, para el momento de la emisión de la decisión recurrida.

2.3. El 16 de septiembre de 2021, el sentenciado solicitó al Juzgado ejecutor de su pena, el permiso administrativo hasta por 72 horas o la sustitución de la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

3.1. El 12 de abril de 2022, el a-quo negó al sentenciado el permiso administrativo de hasta 72 horas por no cumplir con el requisito objetivo previsto, mientras que la sustitución de la ejecución de la prisión en establecimiento carcelario por la del lugar de su residencia, según lo normado en el artículo 38G del C.P, la negó por expresa prohibición del mismo precepto legal.

En cuanto al permiso administrativo, refirió que la norma exig ía que cuando se tratara de condenados por los delitos de competencia de los

mismo precepto legal.

En cuanto al permiso administrativo, refirió que la norma exig ía que cuando se tratara de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, como el caso del procesado, debía cumplir el 70% de la pena impuesta; siendo así, como la pena de prisión fue de 378 meses, el porcentaje debía ser de 264 meses y 18 días, pero el sentenciado había purgado a esa fecha, 195 meses y 18,25 días de prisión, contando la redención de pena, por lo que, concluyó que no se satisfacía el requisito de carácter objetivo establecido en el numeral 5° del artículo 147 de la Ley 65 de 1993.

Por otra parte, en relación con la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del C. Penal, manifestó el a-quo que el sentenciado cumplía los requisitos objetivos, porque ha purgado más de la mitad de la condena impuesta y las víctimas de las cond uctas punibles no pertenecían a su grupo familiar. Sin embargo, al revisar las exclusiones incluidas en la misma norma en estudio, evidenció que dos de los delitos por los que fue condenado Pinilla Florián, esto es, secuestro extorsivo agravado y porte ile gal de armas de uso privativo de las fuerzasRadicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros 3 armadas, exceptúan el mecanismo requerido, por lo que, concluyó, no concurrían todas las exigencias previstas en la norma.

IV. DEL RECURSO

Delitos: Secuestro extorsivo y otros 3 armadas, exceptúan el mecanismo requerido, por lo que, concluyó, no concurrían todas las exigencias previstas en la norma.

IV. DEL RECURSO

4.1. Inconforme con la de cisión, el sentenciado Nandar Humberto Pinilla Florián interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, a efecto de que se revoque y se le conceda el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Manifiesta el recurrente, que el estudio del juzgado debió partir del comportamiento carcelario y no desde la perspectiva de la responsabilidad penal, porque esta ya fue resuelta ante el juez de conocimiento. Añad e, que con la decisión se incurrió en una doble incriminación y desconoce principios como la reinserción social al aplicar una exclusión que convierte su pena privativa de la libertad en una condena a cadena perpetua.

Después de hacer referencia a jurisprudencia sobre los fines de la pena, reclama que no se le debió excluir del pacto social bajo la negación de la domiciliaria por expresa prohibición legal, ya que se debían tener en cuenta ciertos factores como su comportamiento penitenciario y su derecho a la reinserción social; aunado a ello, indicó que la norma solo excluía unos delitos y no todos por los que se le emitió condena, por lo que además se afectó su derecho a la igualdad, pues si exi stían otros factores benéficos, debieron tener mayor importancia y aplicar el principio de favorabilidad, con el fin de humanizar la pena.

Posteriormente, transcribió diferentes normas que hacen referencia al

factores benéficos, debieron tener mayor importancia y aplicar el principio de favorabilidad, con el fin de humanizar la pena.

Posteriormente, transcribió diferentes normas que hacen referencia al tratamiento penitenciario y la reinserción social, para finalmente concluir que la negación del sustituto de la prisión domiciliaria impone la transgresión de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la libertad, la vida, la igualdad, entre otros, así como los principio s de favorabilidad y legalidad de la pena.Radicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros 4 4.2. Recurso de reposición . El 12 de julio de 2022, la Autoridad Judicial decidió mantener incólume su decisión primigenia, para lo que explicó que el recurrente no atacó los fundamentos esbozados por el despacho en el auto, sino que hacía manifestaciones de su buen comportamiento, de una condena injusta, la cual se tornaba en una cadena perpetua al no concedérsele el sustituto; expuso, que las manifestaciones del sentenciado no tenían la suficiencia fáctico-jurídica para desvirtuar los fundamentos para negar el beneficio pretendido , pues ello obedeció a la exclusión legal de la misma norma.

Adicionó, que el sustituto requerido estaba reglado y su concesión no obedecía al capricho del juzgado ni mucho menos al arbitrio de los sujetos procesales, ya que es la propia norma la que trae la prohibición expresa de la negativa del beneficio, cuando se ha condenado al

obedecía al capricho del juzgado ni mucho menos al arbitrio de los sujetos procesales, ya que es la propia norma la que trae la prohibición expresa de la negativa del beneficio, cuando se ha condenado al solicitante por los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia: El tribunal es competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en virtud del artículo 80 de la Ley 600 del 2000 . Ahora, r evisados los argumentos del impugnante, frente a los expuestos en la decisión objeto de censura, procede esta Sala de decisión a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia.

5.2. Problema Jurídico

Acorde con las anotaciones previa s, el problema jurídico que debe resolver la Corporación radica en definir i) si es procedente conceder a Pinilla Florián la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del C.P, atendiendo esencialmente los fines de la pena y su comportamiento en el tratamiento penitenciario.Radicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros 5 5.3. Sobre el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria contenido en el artículo 38G del C. Penal.

Este instituto punitivo, fue introducido al ordenamiento jurídico a través del artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, normativa que adicionó al Código

contenido en el artículo 38G del C. Penal.

Este instituto punitivo, fue introducido al ordenamiento jurídico a través del artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, normativa que adicionó al Código Penal – Ley 599 del 2000, el artículo 38G, en el que se establecieron como requisitos para conceder l a ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado , los siguientes:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos : genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos ; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos ; delitos

financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos ; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2º del artículo 376 del presente código.” (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo con ello, la concesión de este mecanismo se encuentra supeditado al estricto cumplimiento de los requisitos allí previstos, condicionado, además, a que la persona que lo solicite no haya sido condenada por uno de los delitos que se relacionan en la norma. Siendo así, la autoridad judicial está en el deber de analizar el cumplimiento de todos y cada un o de los supuestos a efecto de otorgar la prisión domiciliaria, no estándole en consecuencia permitido decretarlo atendiendo o invocando a circunstancias ajenas a las previstas en el precepto legal.

5.3.1. Caso concreto: El sentenciado Nandar Humberto Pinilla Florián, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, concederle el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria,Radicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros 6 atendiendo principalmente a los fines de la pena, a su buen comportamiento en el tratamiento penitenciario y a su derecho a la resocialización, solicitando además aplicar el principio de favorabilidad en la normatividad aplicable al asunto.

Razonamientos que, para el Tribunal , no son suficientes para el

comportamiento en el tratamiento penitenciario y a su derecho a la resocialización, solicitando además aplicar el principio de favorabilidad en la normatividad aplicable al asunto.

Razonamientos que, para el Tribunal , no son suficientes para el reconocimiento del mecanismo sustitutivo de la pena re clamado, en cuanto el juez no puede dejar de aplicar las condiciones impuestas en la respectiva normatividad para atender en cambio factores netamente subjetivos; además de que, los argumentos expuestos por el sentenciado, como su comportamiento penitenciario y su resocialización, fueron circunstancias de política criminal tenidas en cuenta por el legislador al crear la prohibición exceptiva debatida, para lo que le dio prevalencia a la prevención general atendiendo la naturaleza y gravedad de ciertos delitos, por el gran daño e impacto que causan en la sociedad.

Así, aunque el sentenciado da a entender que el artículo 38G del C.P no se debe aplicar de manera aislada, sino en correlación con l as funciones de la pena y su comportamiento penitenciario, lo cierto es que las autoridades judiciales, en virtud del artículo 230 de la Constitución Política, están sometidos al imperio de la Ley, razón por la que no es válido atender circunstancias ajenas a lo establecido en el respectivo precepto para decidir sobre la aplicación del instituto en los casos concretos como el que se estudia, pues de ser así, se estaría creando una nueva norma con violación al principio de reserva legal.

De acuerdo con lo anterior , como se advirtió atrás, el artículo 38G del

C. Penal, se introdujo al ordenamiento jurídico a través de la Ley 1709 de 2014, con base en la facultad de libre configuración y con sujeción a

De acuerdo con lo anterior , como se advirtió atrás, el artículo 38G del

C. Penal, se introdujo al ordenamiento jurídico a través de la Ley 1709 de 2014, con base en la facultad de libre configuración y con sujeción a la política criminal; en ese sentido, la aplicación de la norma objeto de debate se encuentra plenamen te justificada por el poder constituyente y, siendo así, los jueces de la República se encuentran imposibilitados para efectuar una interpretación diferente a la referida en el correspondiente precepto legal.Radicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros

7 A la luz del referido c anon, para acceder a est a modalidad de prisión domiciliaria, el funcionario judicial se encuentra sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, (ii) no se trate de alguno de los delitos allí enlistados, (iii) el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, (iv) se demuestre su arraigo familiar y social, y (v) se garantice, mediante caución, el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4 del artículo 38B del Código Penal. En ese orden, no cuenta con la posibilidad de atender circunstancias como la resocialización del sentenciado o su comportamiento penitenciar io, para otorgar el mecanismo.

En consecuencia, el Tribunal observa que la autoridad judicial de primera instancia realizó un adecuado análisis de los requisitos establecidos en el artículo 38G del C.P, para negar la prisión domiciliaria

mecanismo.

En consecuencia, el Tribunal observa que la autoridad judicial de primera instancia realizó un adecuado análisis de los requisitos establecidos en el artículo 38G del C.P, para negar la prisión domiciliaria al sentenciado Pinilla Florián, pues aunque demostró que cumple con el requisito objetivo por haber purgado más de la mitad de la pena impuesta, lo transcendental es q ue dos de los delitos por los que se emitió condena en su contra, esto es, secuestro extorsivo agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, se encuentran enlistados en la prohibición contenida en la misma norma, razón por la que legalmente resulta improcedente concederle la prisión domiciliaria como mecanismo sustit utivo de la pena privativa de la libertad.

De modo, que el adecuado comportamiento al interior del tratamiento penitenciario no resulta suficiente para decidir favorablemente el sustituto de la pena de prisión, ante la impositiva aplicación del artículo 38G del C. Penal, por lo que se desconocería abiertamente la legislación penal como también la jurisprudencia sobre el asunto, la que desde la entrada en vigor ha sido pacífica en referir la constitucionalidad del precepto y su aplicación en cada caso.

Frente al principio de favorabilidad igualmente invocado por el recurrente, para la misma finalidad perseguida, este no manifestó en suRadicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros 8 escrito cuál normatividad le sería más favorable a sus intereses ; no

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros 8 escrito cuál normatividad le sería más favorable a sus intereses ; no obstante, lo cierto es que, tal como se indicó con anterioridad, el artículo

38G fue adicionado al ordenamiento jurídico penal a través de la Le y 1709 de 2014 y solo ha tenido una modificación mediante la Ley 2014 de 2019, legislación que le resulta más restrictiva en relación con su pretensión, por lo que en consecuencia, no existe una norma que establezca menores restricciones para la procedencia del mecanismo sustitutivo de la pena, que le pudiera ser útil.

Ahora, el hecho de que la norma solo excluya unos delitos y no todos por los que se emitió condena, no tiene ninguna transcendencia porque para la aplicación de la prohibición basta que la condena se haya proferido por una sola de las conductas punibles enlistadas en el artículo 38G del C. Penal.

Finalmente, el recurrente también se queja por la vulneración a su derecho a la igualdad, ante la negativa de concederle la prisión domiciliaria; sin embargo, no expuso las razones por las que estima se transgrede esta garantía y tampoco la Sala evidencia que se esté presentando en torno a sus pretensiones.

Con todo, el Tribunal confirmará el auto interlocutorio emitido el 12 de abril de 2022 por el Juzgado Veintiuno (21) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con el que se negó a Nandar Humberto Pinilla Florián el sustituto de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del C. Penal, por encontrarse inmerso en

Medidas de Seguridad de Bogotá, con el que se negó a Nandar Humberto Pinilla Florián el sustituto de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del C. Penal, por encontrarse inmerso en la excepción referida en la misma normatividad; es decir, por haber sido condenado, entre otros, por los delitos de secuestro extorsivo agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia y por autoridad de la Ley,Radicado: 250003107002200105138 01 N.I. 7944

Sentenciado: Nandar Humberto Pinilla Florián Delitos: Secuestro extorsivo y otros

9

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido por el Juzgado Veintiuno (21) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 12 de abril de 202 2, mediante el cual negó la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del C.P, a Nandar Humberto Pinilla Florian, de conformidad con lo argumentado en precedencia.

SEGUNDO: ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

(Ausencia justificada) Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez