TSDJ BOG SP - 250003107002201800007-01-(21-07-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 250003107002201800007-01

Sentenciado: José Hernando Enciso Grajales Delitos: Concierto para delinquir.

Procede Procedencia: Juzgado 6° de EPMS de Bogotá Motivo: Apelación auto niega prisión domiciliaria

Aprobado Acta No.: 283/21

Fecha: 21/07/2021

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021)

I-. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado José Hernando Enciso Grajales contra el auto interlocutorio del 4 de mayo de 2021, proferido por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , mediante el cual le negó la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, y se estuvo a lo resuelto en las decisiones del 28 de septiembre y 14 de diciembre de 2020 en lo referente a la libertad condicional y la prisión domiciliaria del artículo 38B del CP, respectivamente.

II-. ACTUACIÓN PROCESAL

2.1. Enciso Grajales fue condenado mediante sentencia del 26 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, a las penas de 40 meses de prisión y multa de 2.250

febrero de 2018 proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, a las penas de 40 meses de prisión y multa de 2.250 SMLMV, por la comisión del punible de concierto para delinquir agravado. Actualmente, el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad vigila la ejecución de esta condena.

2.2. Mediante correo electrónico del 23 de marzo de 2021, José Hernando Enciso Grajales, solicitó se le concediera en su favor el beneficio250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 2 de la libertad condicional, ya que, para esa fecha había cumplido con las 3/5 partes de su condena, y su desempeño, comportamiento y tratamiento penitenciario, permitían concluir que ya no era necesario que continuara con la ejecución de su condena en un establecimiento penitenciario.

Refirió que en la decisión proferida el 14 de diciembre de 2020 por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, se realizaron valoraciones subjetivas sobre la concesión del beneficio, y se desconoció el precedente fijado por la Corte Suprema de Justicia en los radicados STP15806 de 2019 y STP 4236 del 2020.

Adujo que la valoración de la conducta punible que hagan los jueces de ejecución de penas, si bien es determinante para el otorgamiento de la libertad condicional, no era menos cierto que la participación del condenado en las actividades programadas para los penados constituía una estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización. En este entender,

libertad condicional, no era menos cierto que la participación del condenado en las actividades programadas para los penados constituía una estrategia de readaptación social en el proceso de resocialización. En este entender, consideró que la gravedad del delito no podía ser una motivación suficiente para negar el beneficio mencionado.

Expuso que, en su caso, era necesario que se hicier a un pronunciamiento con base en el test de proporcionalidad, sopesando la vulneración de derechos fundamentales que implica la privación de su libertad, en confrontación con el avance que ha tenido en su resocialización.

Conforme con lo anterior, refiri ó que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 64 del CP, máxime cuando dentro del plenario ya obraba información complementaria sobre el arraigo y el concepto previo del establecimiento penitenciario y carcelario, razón por la cual pidió se conceda en su favor la libertad condicional.

De manera subsidiaria, pidió la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, de conformidad con lo normado en la Ley 750 de 2002, puesto que ostenta tal condición al ser el jefe de hogar y llevar a su carg o el desarrollo afectivo, económico, educativo y social de sus hijas menores de edad ante la muerte de su madre, y el carente apoyo de los demás miembros del hogar.250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 3 Mencionó que su familia se conformaba por su esposa y sus hijas de 12 y 16 años, pero, en razón del COVID 19, la primera perdió su vida, dejando desprotegidas y sin ninguna protección a las menores, por lo que,

3 Mencionó que su familia se conformaba por su esposa y sus hijas de 12 y 16 años, pero, en razón del COVID 19, la primera perdió su vida, dejando desprotegidas y sin ninguna protección a las menores, por lo que, en salvaguarda de sus derechos fundamentales, pidió se le permita el cumplimiento de la condena en su dirección de domicilio.

2.3. En auto interlocutorio del 4 de mayo de 2021, el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, luego de realizar unas precisiones normativas sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, determinó que en este caso el procesado no podía ser acreedor de tal beneficio, en razón de que contaba con un antecedente penal por delitos dolosos, con ocasión de la sentencia condenatoria proferida en su contra el 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Villeta, por el punible de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En este orden de ideas, concluyó que lo anterior lo excluía de ser acreedor del mentado beneficio, razón por la que negó la petición de prisión domiciliaria privilegiada por padre cabeza de familia.

En cuanto a la petición de libertad condicional, informó que en auto del 14 de diciembre de 2020, se había emitido un pronunciamiento en el que se resolvió de fondo ese problema jurídico, y en él dejó claro los motivos por los que José Hernando Enciso Grajales no podía acceder a este beneficio, por cuanto de la valoración de la conducta punible, se concluyó

que se resolvió de fondo ese problema jurídico, y en él dejó claro los motivos por los que José Hernando Enciso Grajales no podía acceder a este beneficio, por cuanto de la valoración de la conducta punible, se concluyó la necesidad de la ejecución de la condena en establecimiento penitenciario. Tal determinación fue confirmada en sede de segunda instancia el 9 de febrero de 2021.

Por lo anterior, y al considerar que no había sobrevenido una nueva circunstancia que permitiera variar lo considerado en esa providencia, se estuvo a lo resuelto en ella.

En cuanto a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del CP, expuso que en providencia del 28 de septiembre de 2020 se emitió un pronunciamiento en el que se negó este beneficio sustitutivo, dada la exclusión dispuesta en esa norma para el delito de concierto para delinquir,250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 4 razón por la cual, al no haber cambiado esta situación, también se estuvo a lo resuelto en el citado auto.

2.4. Inconforme con la decisión, el sentenciado interpuso recurso de apelación, y solicitó que se revoque el auto de primera instancia con fundamento en que a la fecha cumple con el factor objetivo del que habla el artículo 64 del CP, al haber cumplido las 3/5 partes de su condena en privación de la libertad.

Reiteró que su comportamiento penitenciario permitía suponer que no requería continuar con el tratamiento penitenciario, lo cual se acreditaba con el concepto favorable emitido por el director del Establ ecimiento

privación de la libertad.

Reiteró que su comportamiento penitenciario permitía suponer que no requería continuar con el tratamiento penitenciario, lo cual se acreditaba con el concepto favorable emitido por el director del Establ ecimiento Penitenciario COMEB – La Picota, y contaba con arraigo conocido, por lo que pidió con base en las mismas consideraciones de su escrito inicial, que se le conceda la libertad condicional.

De igual manera, reiteró la petición de prisión domiciliaria privilegiada por cuanto sus 2 hijas menores de edad se encontraban desprotegidas, ante el fallecimiento de su progenitora.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Corresponde a esta corporación conocer del recurso de apelación interpuesto por el sentenciado José Hernando Enciso Grajales , contra el auto del 4 de mayo de 2021 proferido por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, con fundamento en el artículo 80 de la Ley 600 de 2000.

3.2. El problema jurídico se contrae a resolver si el sentenciado cumple con los presupuestos para hacerse acreedor a la prisión domicil iaria por padre cabeza de familia, con fundamento en la Ley 750 de 2002. Por otra parte, si fue acertada la decisión del a quo de estarse a lo resuelto en las providencias del 28 de septiembre y 14 de diciembre de 2020 en lo referente a la libertad condicional y la prisión domiciliaria del artículo 38B del CP, respectivamente.

3.2.3. Prisión domiciliaria por padre cabeza de familia250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 5

a la libertad condicional y la prisión domiciliaria del artículo 38B del CP, respectivamente.

3.2.3. Prisión domiciliaria por padre cabeza de familia250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 5 El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, -también aplicable a los hombres1-, define:

“… entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables2:

“1.Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones.

4. Bien sea que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia”

corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia”

En cuanto a la prueba de dicha condición, la Corte puntualizó que quien la reclama debe demostrar3: “(…)

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados están a su cuidado, viven con él y, por consiguiente, dependen económicamente. Además, debe probar que realmente es una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento.

2. Que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención son efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo

1 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003. 2 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005. 3 Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Sentencia SP -77522017, Rad. 46277 del 31 de mayo de 2017.250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 6 de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

3. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.”

Por otro lado, conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 750

niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.”

Por otro lado, conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben converger los siguientes requisitos: “(…)

1. Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

3. Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos expresamente -genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada-.

4. Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.”

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia enseñó que los 4 requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, por cuanto 4 si bien en principio se consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena 5;

artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena 5; posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los r equisitos

4 CSJ SP7752-2017, Radicación N° 46277 del 31 de Mayo de 2017, MS. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 5 Cita: CSJ SP. 26 jun. 2008, rad. 22.453.250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 7 establecidos en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma.

Por tanto, como quedó establecido, la parte interesada debe demostrar no solo su calidad de padre/madre cabeza de familia, sino el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

Para el caso que centra la atención de la sala, se tiene que José Hernando Enciso Grajales, fundamentó su petición de prisión domiciliaria privilegiada en el hecho de que sus hijas de 12 y 16 años se encontraban desprotegidas y sin el cuidado de algún adul to responsable, debido a que por cuenta del virus COVID 19, su esposa y progenitora de las menores, falleció en el mes de febrero de 2021.

No obstante y a pesar de que afirmó que sus hijas no contaban con el

por cuenta del virus COVID 19, su esposa y progenitora de las menores, falleció en el mes de febrero de 2021.

No obstante y a pesar de que afirmó que sus hijas no contaban con el respaldo de su familia, con las declaraciones extrajuicio aportadas por el propio sentenciado, se pudo conocer de la existencia de Sara Enciso Grajales, su hermana, y quien bajo la gravedad del juramento se comprometió a hospedarlo en su casa para el eventual cumplimiento del beneficio de la prisión domiciliaria.

Así las cosas, y de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia en cita, es claro para esta corporación que Enciso Grajales no es la única persona que de manera exclusiva puede encargarse del sustento, manutención, protección, estabilidad económica, cultural, familiar y social de sus hijas, dada cuenta que la tía de las menores puede velar por lo necesario para su manutención, sin que indicara razones que le impidieran a ella hacerlo. Además, se desconoce la existencia de familia extensa que también pueda, por principio de solidaridad, colaborar en dicha labor.

Por otra parte, y tal como lo adujo el a quo en su decisión, la presencia de un antecedente penal por delito doloso en el historial del penado, impide que le sea otorgada la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, en razón del presupuesto normado en el No. 4° del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, por lo que al no satisfacer la totalidad de los requisitos no puede ser250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 8 acreedor de este beneficio, situación que permite la confirmación de la decisión objeto de alzada en este aspecto.

José Hernando Enciso Grajales 8 acreedor de este beneficio, situación que permite la confirmación de la decisión objeto de alzada en este aspecto.

3.3. Frente a la decisión de estarse a lo resuelto en las providencias del 28 de septiembre y 14 de diciembre de 2020

En cuanto a las peticiones de la libertad condicional y la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B del CP, encuentra esta colegiatura que le asiste razón al a quo al anotar que no se aportaron otros elementos de juicio que ameritaran evaluar nu evamente el caso y permitieran variar las decisiones que habían sido adoptada s previamente. Esto, en concordancia con la jurisprudencia reiterada en sede constitucional6, la cual concluyó que: “no procede la tramitación de solicitudes que repiten cuestion amientos anteriores, respondidos en forma oportuna y debida, cuando se basan en la misma realidad probatoria y reiteran identidad de razonamiento jurídico” 7.

Cabe resaltar, que es el mismo sentenciado quien a pesar de ser conocedor de la negativa del juzgado de instancia frente a estos beneficios sustitutivos de la pena en oportunidades anteriores, y sin aportar nuevos medios probatorios, cuestiona nuevamente l as providencias del 28 de septiembre y 14 de diciembre de 2020, al considerar que en ellas se omitió valorar la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario, lo cual carece de procedencia en esta instancia, por cuanto este idéntico problema jurídico fue debatido en su oportunidad y confirmado en sede de apelación, encontrándose a la fecha materialmente ejecutoriado.

carece de procedencia en esta instancia, por cuanto este idéntico problema jurídico fue debatido en su oportunidad y confirmado en sede de apelación, encontrándose a la fecha materialmente ejecutoriado.

En este orden de ideas, elevar un nuevo análisis de la libertad condicional y de la prisión domiciliaria del artículo 38B del CP, sin que se presente una variación en los hechos o se aporten medios suasorios novedosos que permitan modificar las decisiones ya ejecutoriadas, torna inocuo e improcedente el pronunciamiento de fondo que puede emitir esta colegiatura sobre el tema, por lo que le asistió razón al a quo al estarse a lo resuelto en ellas sin realizar un nuevo análisis sobre el asunto, por lo que se confirmará también en este aspecto la providencia.

6 Véase en Corte Constitucional Sentencia T267 de 2017. 7 Corte Suprema de Justicia en auto No. 13024 del 26 de enero de 1998250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 9 Así las cosas, al quedar analizados de manera puntual los argumentos expuestos por el recurrente, es dable concluir, con fundamento en las premisas consignadas a lo largo de esta providencia, que sus pretensiones no están llamadas a prosperar, por ende, se ha de impartir total confirmación al fallo recurrido.

OTRAS CONSIDERACIONES

Atendiendo a que las hijas del procesado son menores de edad y su progenitora falleció, la sala considera pertinente y necesario que el despacho ejecutor de la pena –Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que en coordinación con el Instituto Colombiano de

progenitora falleció, la sala considera pertinente y necesario que el despacho ejecutor de la pena –Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, realice una visita socio familiar al lugar donde se encuentran estas menores, para confirmar la garantía de sus derechos superiores y, en caso de encontrar alguna irregularidad, se proceda de inmediato a su restablecimiento.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto del del 4 de mayo de 2021, proferido por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , mediante el cual negó la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia a José Hernando Enciso Grajales y se estuvo a lo resuelto en las decisiones del 28 de septiembre y 14 de diciembre de 2020 en lo referente a la libertad condicional y la prisión domiciliaria del artículo 38B del CP, respectivamente.

Segundo. Ordenar al Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que, en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, realice una visita socio familiar al lugar donde se encuentran estas menores, para verificar la garantía de sus derechos superiores y, en caso de encontrar alguna irregularidad, se proceda de inmediato a su restablecimiento.250003107002201800007-01 José Hernando Enciso Grajales 10

Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

José Hernando Enciso Grajales 10

Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

-Ausencia justificadaJOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ