TSDJ BOG SP - 253776000664201600340-01-(25-06-2021)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 253776000664201600340-01

PROCEDENCIA : Juzgado 1° Penal Del Circuito de Cto.

PROCESADO : José Antonio Barón Rincón DELITO : Actos sexuales con menor de 14 Años APROBADO : Acta no. 234

DECISIÓN : Confirma.

FECHA : 25 de junio de 2021

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la fiscalía delegada contra auto del 12 de abril de 2021, mediante el cual l a Juez 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá negó la solicitud de exclusión de una prueba.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, dan cuenta que el 12 de septiembre de 2016 a las 06:20 horas aproximadamente, cuando la menor DKAM se dirigía hacia la escuela de la Vereda Tunjaque de la Calera , fue abordada por JoséSegunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01 2

Antonio Barón, quien la toma de la mano y le da un beso en la boca , pone un bocadillo en su bolso y la besa nuevamente.

1.2. En audiencia preliminar del 24 de julio de 2018, ante el Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó

pone un bocadillo en su bolso y la besa nuevamente.

1.2. En audiencia preliminar del 24 de julio de 2018, ante el Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó formulación de imputación en contra de José Antonio Barón Rincón por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años – artículo 209 del C.P.-, en calidad de autor. No hubo aceptación de cargos.1

1.3. El 10 de abril de 201 9, previa presentación del escrito de acusación,2 se realizó ante el Juez 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá formulación de acusación en contra del precitado por el punible Actos sexuales con menor de 14 Años .3 El 12 de agosto de 2019 se realiza la audiencia preparatoria.

1.4. El 1° de noviembre de 2019 se inició la audiencia de juicio oral; allí la fiscalía expuso su teoría del caso, además de llevar a cabo la práctica probatoria de cargo, misma que culmina el 30 de noviembre de 2020.

El 12 de abril de 2021 inicia la etapa probatoria de la defensa con el perito Belisario Valbuena Trujillo; sin embargo, la fiscalía se opuso a la recepción de su testimonio debido a que la base de opinión pericial suscrita por este fue enviada al correo electrónico del Juzgado de conocimiento el 20 de noviembre de 2020 , generando, en su opinión, inhabilidad para declarar.

Frente a la oposición planteada l a juez de conocimiento decidió no acceder a la exclusión deprecada tras considerar que el correo también

inhabilidad para declarar.

Frente a la oposición planteada l a juez de conocimiento decidió no acceder a la exclusión deprecada tras considerar que el correo también fue dirigido a la Fiscalía 231 Seccional ; por lo demás, no fue abierto y, consiguientemente, desconoce los datos adjuntos de este. Afirma, el

1 Folio 32 Carpeta Virtual de la actuación - Acusación. 2 Radicación 12 de octubre de 2018. 3 Folio 03 carpeta virtual. Acta de formulación de acusación.Segunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01 3

documento no ha sido incorporado a la carpeta porque no lo ha autorizado, disponiendo la continuidad de la audiencia.

Contra la anterior decisión la fiscalía delegada interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, l a recurrente sustentó en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA

Solicita revocar la decisión aludida para, en su lugar, se deniegue el testimonio del Dr. Belisario Valbuena y por tanto sea excluido y declarado inhabilitado. Advierte, la defensa envió a l correo electrónico institucional del juzgado el informe base de opinión pericial del referido perito, de manera desleal y, probablemente, el juez de conocimiento de la época tuvo la oportunidad de revisar lo, sorprendiendo con e llo a la Fiscalía.

perito, de manera desleal y, probablemente, el juez de conocimiento de la época tuvo la oportunidad de revisar lo, sorprendiendo con e llo a la Fiscalía.

Manifiesta, el perito solo hasta el día de la audiencia estaba habilitado para hablar sobre el documento y no antes. Agrega, no tiene certeza si el correo contentivo del informe ya fue visto por la juez de instancia.

2.2. MINISTERIO PÚBLICO (No recurrente)

Solicita confirmar la decisión impugnada. Advierte, si bien es cierto no es atinado el envío del informe al correo del despacho de instancia, considera, no se trasgredió la imparcialidad de la juez. Agrega, el hechoSegunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01 4

de que el anterior juez haya visto el correo o no, en nada influye en el presente caso, ya que la actual juez afirmó desconocerlo.

2.3 DEFENSA (No Recurrente)

Depreca la confirmación de la decisión adoptada . Refiere, hasta el momento no se ha incorporado el informe base de opinión pericial , ya que no lo ha autorizado la falladora, además, asegura, el correo también fue remitido a la fiscalía delegada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.

3.2. En los términos del recurso el problema jurídico a desatar por parte del Tribunal se contrae a definir sí acertó, o no, l a Juez de primer nivel al no acceder a la solicitud de la fiscalía delegada respecto a excluir el

3.2. En los términos del recurso el problema jurídico a desatar por parte del Tribunal se contrae a definir sí acertó, o no, l a Juez de primer nivel al no acceder a la solicitud de la fiscalía delegada respecto a excluir el testimonio del perito Belisario Valb uena Trujillo, junto con su informe base de opinión pericial, por estar, dice, inhabilitado para declarar en el marco de la audiencia de juicio oral , ya que remitió aquel también al despacho judicial.

3.3. Desde ya la Sala anuncia que se ocupará única y exclusivamente de la exclusión deprecada por la fiscalía delegada , en su oportunidad negada, en cuanto haya sido debidamente sustentada.

Es la audiencia de juicio oral el espacio propicio para que la fiscalía y la defensa presenten su arsenal probatorio decretado previamente en la audiencia preparatoria, conforme con su teoría del caso ; sin embargo, pese a existir un pronunciamiento respecto de las pruebas que se autoriza su práctica en dicho estadio proces al, el legislador, en virtudSegunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01 5

del principio de configuración legislativa, previó la posibilidad de solicitar la exclusión de una prueba en la referida audiencia, inclusive, impugnar la decisión que se adopte . Ello se colige del contenido del numeral 5° del artículo 177 del C.P.P., partiendo del principio rector de doble instancia y la facultad de las partes consagrado en el artículo 20 ibidem., de apelar, entre otras, las decisiones que afecten la práctica de las pruebas.

En tal virtud, se habilita el derecho de doble instancia en la audiencia de

instancia y la facultad de las partes consagrado en el artículo 20 ibidem., de apelar, entre otras, las decisiones que afecten la práctica de las pruebas.

En tal virtud, se habilita el derecho de doble instancia en la audiencia de juicio oral cuando el reproche que se realiza a determinada prueba se hace deprecando su exclusión, lo que implica que se trate de una prueba ilícita o ilegal ,4 análisis obligado en el caso objeto de pronunciamiento. Con todo, es deber del funcionario de conocimiento evitar que, con el ropaje de solicitarlo de esta manera, se habilite la competencia en la segunda instancia cuando de lo que se trata es de revivir aspectos zanjados en la audiencia preparatoria.5

3.4. En este asunto , evidentemente, estamos ante la inconformidad expuesta por la fiscalía delegada respecto del hecho que la defensa hubiese remitido, el 20 de noviembre de 2020, al correo institucional del despacho de instancia, el informe base de opinión pericial suscrito por el perito Belisario Valbuena Trujillo, situación que, para aquélla, genera inhabilidad para declarar en el juicio oral y, en tal virtud, estima, debe excluirse.

4 Corte Suprema de Justicia Radicación: 53722 Auto AP5220－2018 “Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia ，Se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias Jurídicas , po r tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se

de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias Jurídicas , po r tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican ‘‘nulos de pleno derecho” ，inexistencia que se transmite a las evidencias o element os materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas． 5 Corte Suprema de Justicia Auto AP4812-2016, Radicación No 47469 del 27 de julio de 2016. “En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí h a quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.”Segunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01 6

En el entendido que se trata del momento correspondiente a la prueba pericial y, con ello, la exposición de las conclusiones consignadas en el informe base de opinión pericial , no es claro si la exclusión deprecada comprendería solo el interrogatorio al perito, o el conjunto de la prueba, pues, recuérdese, en todo caso su exclusión implica la no valoración de esta en el evento en que haya sido obtenida con violación del debido proceso, importante garantía procesal que asegura que las pruebas gozan de legalidad y legitimidad.

En Sentencia C -591, 2005 la Corte Constitucional expuso: “ …de entrada advierte la Corte que esta norma general no se opone al artículo

gozan de legalidad y legitimidad.

En Sentencia C -591, 2005 la Corte Constitucional expuso: “ …de entrada advierte la Corte que esta norma general no se opone al artículo 29 superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando la constitución, la que según lo considerado por la Corte es una fuente de exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29 superior… ()”

En ese contexto la recurrente no argumenta, o lo hace deficientemente, la razón de porqué estima que la prueba pericial , al solicitar exclusión, pudiera haber sido obtenida con violación de las garantías fundamentales. Su intervención, sin mayor claridad, se ocupa es del concepto de inhabilidad para decir que el perito incurre en esa condición en tanto la defensa remitió al correo del despacho judicial el informe base de opinión pericial el 20 de noviembre de 2020, suscrito por el perito Belisario Valbuena Trujillo.

La inhabilidad, en términos generales, se define como “un impedimento para acceder a un empleo, oficio o actividad determinados. La expedición del régimen de inhabilidades tiene como finalidad garantizarSegunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01 7

los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función pública, a fin de atender el interés general y los fines esenciales del

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los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función pública, a fin de atender el interés general y los fines esenciales del Estado. El régimen de inhabilidades está definido en la Constitución Política y la ley.”6

Conforme con lo anterior , y teniendo en cuenta el principio de taxatividad del régimen de inhabilidades, la Ley 906 de 2004, en materia de peritos , en su artículo 409, estableció, quiénes no pueden ser nombrados como tal: (i) los menores de 18 años; (ii) quienes hayan sido suspendidos en la especialidad o profesión que ejercen y , (iii) los condenados por algún delito. Aunque la primera de las causales nombradas se adecúa en la descripción de una incapacidad (artículo 1504 del C.C.), las otras, en verdad, pueden ser consideradas como inhabilidades -aunque expresamente así no las d enomine el ordenamiento-, pues se enmarcan en las sanciones para desempeñar la actividad pericial.

En esa comprensión no está consagrada una inhabilidad para que el perito rinda testimonio por el hecho que la defensa haya remitido, previo a su recepción, no solo a la fiscalía como debía ser, sino a través de correo electrónico, -no se sabe si por error o conscientemente -, al juzgado, la base de opinión pericial que precede a la declaración de aquel, a la postre, solo un “informe resumido en donde se exprese la base de opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.”,7 que para su incorporación y valoración requiere la comparecencia del perito a declarar en juicio, pues según el artículo 415

base de opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.”,7 que para su incorporación y valoración requiere la comparecencia del perito a declarar en juicio, pues según el artículo 415 del C. de P.P. “en ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.”, observándose, desde luego, el debido proceso probatorio, esto es, que la parte contra la que se aduce tenga la posibilidad de ejercer el

6 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-798 de 2003. 7 Artículo 414 del C.P.P.Segunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01 8

contradictorio, ora contrainterrogando al perito , ora presentando evidencia de refutación.

Luego, no emerge una razón jurídica convincente para excluir en este asunto la prueba pericial ordenada en favor de la defensa o el testimonio aludido, menos si no hay evidencia de qu e el actual juez de conocimiento haya tenido acceso al dictamen el cual, en todo caso, para perfeccionarse requiere someter a interrogatorio cruzado al perito; es la única forma de conocer las explicaciones acerca del fundamento de sus conclusiones en el marco del juicio oral.

Por lo demás, no explica el censor la incidencia de la circunstancia que pone de relieve en los derechos y garantías procesales de las partes, si bien de manera general y abstracta sugiere la afectación del principio de imparcialidad por parte de la Juez a quo, sin definir, empero, porqué supone que el funcionario está en condiciones de prejuzgar o en favor de los intereses de una de las partes , si aún no se ha practicado el

de imparcialidad por parte de la Juez a quo, sin definir, empero, porqué supone que el funcionario está en condiciones de prejuzgar o en favor de los intereses de una de las partes , si aún no se ha practicado el aludido testimonio. Indica, contradictoriamente, que el antecesor del Juez pudo haber conocido el multicitado correo electrónico ; sin embargo, no obra explicación plausible, si así fuera, de la afectación de los presupuestos de existencia o validez de la prueba pericial, ni que el principio de imparcialidad haya sido lesionado por el actual operador judicial.

Corolario de lo anterior se confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto impugnado, proferido el 12 de abril de 2021 proferido por la Juez 1° Penal del Circuito con Función deSegunda instancia: Radicado Número 253776000664201600340-01

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Conocimiento de Bogotá , dentro del proceso seguido contra José Antonio Barón Rincón, identificado con cédula de ciudadanía número 3.068.968.

Contra la presente decisión no cabe recurso alguno. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LOPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado