TSDJ BOG SP - 253776000664201700589 01-(26-03-2019)

Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 253776000664201700589 01 [1.723] Procesado : Daniel Ricardo Giraldo Hernández Delito : Hurto calificado y agravado

Decisión : Modifica. Confirma

Aprobado en acta 038

Bogotá, D.C., marzo veintiséis (26) de dos mil diecinueve (2019)

SOLICITUD

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa técnica del procesado DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ contra la sentencia del 13 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera con denó al acusado a la pena principal de 77 meses y 7 días de prisión como autor del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS El 27 de noviembre de 2017 , aproximadamente a las 11:30 horas en el Barrio Flandes, sector El Tanque del municipio de la Calera, DANIEL RICARDO GIRALDO HERNANDEZ, en compañía de dos sujetos, intimidaron con arma cortopunzante a los menores J.S. Herrera Marroquín y G.S. Forero Hortúa, y de esta manera se apoderaron de sus celulares. Posteriormente, las víctimas acuden a las autoridades de

intimidaron con arma cortopunzante a los menores J.S. Herrera Marroquín y G.S. Forero Hortúa, y de esta manera se apoderaron de sus celulares. Posteriormente, las víctimas acuden a las autoridades de policía, quienes realizan un plan candado y aprehenden a GIRALDO HERNANDEZ mientras éste intentaba huir momentos antes de arrojar un arma blanca al suelo.Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 28 de noviembre de 2017 ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía solicitó la legalización de la captura en flagrancia de GIRALDO HERNÁNDEZ. Sin embargo, la autoridad judicial consideró que la captura se tornó ilegal, por lo cual libró boleta de libertad a favor del procesado.

Así mismo, el delegado del órgano de persecución penal interpuso recurso de apelación en contra de la decisión; impugnación que fue concedida en el efecto devolutivo. Por su parte, en la misma fecha, fue elaborado el formato de escrito de acusación con allanamiento a cargos por parte de DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ, a la cual se adjuntó el Formato de Traslado de la Acu sación propio del Proce dimiento Penal Abreviado. Dicho documento fue suscrito por el Fiscal del caso, la defensora del acusado y por éste último.

2. La alzada fue conocida por el Juzgado 26 Penal del Circuito de

Dicho documento fue suscrito por el Fiscal del caso, la defensora del acusado y por éste último.

2. La alzada fue conocida por el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que, en providenc ia del 19 de enero de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró ajustada a derecho la captura del procesado.

3. Por su parte, el 19 de diciembre de 2017, bajo los parámetros de la Ley 1826 de 2017, el Fiscal 1º Local de La Ca lera allegó solicitud de programación de audiencia de lectura de fallo y traslado del artículo 447 al Juzgado Promiscuo Municipal de la misma sede. Lo anterior, por cuanto DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ manifestó, en presencia de su defensora de confianza, de manera expresa, libre y voluntaria su intención de allanarse a los cargos por los delitos de hurto calificado y agravado, consagrados en los artículos 239, 240 numeral 2º, 241 numeral 10, artículo 29 inciso 2º y artículo 22 de la Ley 599 del 200.

4. Después de reprogramar en varias ocasiones la audiencia referida, ésta se llevó a cabo el 30 de octubre de 2018. Así las cosas, en razón de que la funcionaria de primera instancia encontró que la aceptación de cargos se había efectuado bajo los parámetros de ley,Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

3 entonces brindó su aprobación, emitió el sentido del fallo y dio

DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

3 entonces brindó su aprobación, emitió el sentido del fallo y dio cumplimiento al artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Por último, en dicha oportunidad la Fiscal ía alegó las circunstancias personales, familiares y sociales así como los antecedentes penales del procesado. Igualmente, la defensa técnica indicó que en las presentes diligencias debía atenderse el principio de favorabilidad que le asistía al procesado en razón del procedimiento especial abreviado, por lo cual solicitó a la juez partir de los mínimos de la pena, al proferir el fallo y también conceder el subrogado penal de la prisi ón domiciliaria. Por su parte, la representación de víctimas aseveró que iniciaría la etapa de reparación integral con posterioridad al fallo co ndenatorio. En cuanto a los subrogados, la antes nombrada también sostuvo que no debían concedérsele al acusado, por cuanto las víctimas eran menores de edad , el tipo de delito cometido y porque no aparecen reparados los daños a sus representados. Así mismo insistió en los antecedentes penales de

GIRALDO HERNÁNDEZ.

SENTENCIA IMPUGNADA

La funcionaria de primera instancia partió de la legalidad del allanamiento a cargos de DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ por el delito de hurto calificado y agravado. Ello, al tenor del artículo 239 del Código Penal, específicamente en el inciso 2º, por cuanto el valor de los bienes hurtados no superó los diez salarios mínimos legales vigentes; sin

delito de hurto calificado y agravado. Ello, al tenor del artículo 239 del Código Penal, específicamente en el inciso 2º, por cuanto el valor de los bienes hurtados no superó los diez salarios mínimos legales vigentes; sin embargo, y principalmente, con la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 241, dado que la conducta se ejecutó por dos o más personas, y, por último, se tuvo que también fue calificada en virtud del artículo 240, numeral 2.

Así las cosas, la a quo encontró acreditada en el presente asunto la materialidad del delito objeto de la acusación así como la responsabilidad atribuible al enjuiciado GIRALDO HERNÁNDEZ en la condición de autor.Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

4 En este sentido expuso que esos aspectos fueron establecidos con los medios cognoscitivos allegados por la Fiscalía y que para la fecha de los hechos el antes nombrado fue capturado por miembros de la Policía Nacional después de recibir la noticia de que tres sujetos habían participado en el hurto a mano armada de dos menores de edad en el barrio Flandes del municipio de la Calera. Además, que el procesado intentó huir y debió ser aprehendido por la fuerza pública, encontrándose un arma blanca que momentos previos había arrojado al suelo. Por último, la funcionaria de conocimiento advirtió que los objetos hurtados, que a propósito nunca fueron recuperados, tenían un valor estimado de $1.048.9000.

Posteriormente, l a a quo indicó que la conducta fue típica y

último, la funcionaria de conocimiento advirtió que los objetos hurtados, que a propósito nunca fueron recuperados, tenían un valor estimado de $1.048.9000.

Posteriormente, l a a quo indicó que la conducta fue típica y antijurídica, pues afectó el patrimonio económico de la s víctimas sin causal de justificación alguna . Por tal razón, establecido en forma adicional que el procesado procedió de manera dolosa, aprehendido en flagrancia, puesto a disposición de las autoridades y que también posee antecedentes penales, coligió que GIRALDO HERNÁNDEZ es merecedor de la pena correspondiente.

En punto a la determinación del marco punitivo , la funcionaria de primera instancia partió de los límites punitivos previstos para el hurto calificado, esto es, en los extremos de 72 a 168 meses. Además, en razón del agravante previsto en el numeral 10 del artículo 241, aumentó la pena de la mitad a las tres cuartas partes, ello para fijarla de 108 a 294 meses.

Ahora, con soporte en el artículo 61 del estatuto penal sustancial fijó el primer cuarto de movilidad de 108 a 154 meses y 15 días; el primer medio de 154 meses y 16 días a 201 meses; el segundo medio de 201 meses y 1 día a 247 meses y 15 días; y el último cuarto de 247 meses, 16 días a 294 meses.

En ese orden de ideas, la a quo determinó que, como existe una aceptación de cargos en el traslado del escrito de acusación dentro del marco del Procedimiento Especial Abreviado, no aplic ó el parágrafo delSegunda instancia 2017-00589 [1.723]

aceptación de cargos en el traslado del escrito de acusación dentro del marco del Procedimiento Especial Abreviado, no aplic ó el parágrafo delSegunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

5 artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.

Efectuadas las anteriores precisiones, la sentenciadora advirtió que DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ registra antecedentes penales “vigentes” por lo cual partió del guarismo superior previsto en el primer cuarto de movilidad, es decir, 154 meses y 15 días de prisi ón, los cuales redujo a la mitad con sustento en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017.

Así las cosas, la pena principal f ue señalada, en definitiva, en 77 meses y 7 días de prisión. Lo anterior, además de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, indicó que debía examinarse su viabilidad con fundamento en el artículo 68A de la ley 1142 de 2007 (sic) . En este orden de ideas, excluyó su procedencia en el caso concreto por haberse establecido que el acusado GIRALDO HERNÁNDEZ registra antecedentes dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta punible materia de estas diligencias.

La anterior comprensión la afianzó, además, en el art ículo 63 del

GIRALDO HERNÁNDEZ registra antecedentes dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta punible materia de estas diligencias.

La anterior comprensión la afianzó, además, en el art ículo 63 del Código Penal que excluye de los subrogados a quienes sean condenados por hurto calificado. Igualmente, fue negada la prisión domiciliaria solicitada por la defensa con fundamento en que las víctimas del punible eran menores de edad y de acuerdo con las preceptivas de los artículos 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006.

LA IMPUGNACIÓN

En el escueto escrito de impugnación, l a defe nsa centra la inconformidad en la dosificación de la pena impuesta. En concreto, indica que la a quo advirtió la aceptación de cargos de DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ como autor del delito de hurto calificado ySegunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

6 agravado en los términos descritos en el artículo 239 del Código Penal, enmarcado en el inciso 2 de la misma norma y conforme con los artículos 240 numeral 2 y 241 numeral 10. Por ende, partiendo de la pena prevista para el hurto calificado y realizando los incrementos en razón de la agravante, es decir , con extremos de 108 a 294 meses , concluyó que el primer cuarto de movilidad deb ía fijarse de 108 a 154 meses y 15 días prisión.

De otra parte, afirma que la f uncionaria de primera instancia no

primer cuarto de movilidad deb ía fijarse de 108 a 154 meses y 15 días prisión.

De otra parte, afirma que la f uncionaria de primera instancia no advirtió a la hora de fijar los cuartos de movilidad que “es un delito que no supera los 10 salarios mínimos ”, esto es, omitió el segundo inciso del artículo 239 del Código Penal.

Por tanto, solicita que se realice la respectiva redosificación atendiendo dicha circunstancia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada, pues el fallo objeto del ataque fue proferido por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial.

Ahora bien, en virtud del principio de limitación, la Sala sólo revisará la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de la inconformidad y aquellos que le resulten inescindiblemente ligados . Desde luego, con fundamento en la prohibición de la reforma en peor contemplada en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, porque ante la exclusiva impugnación de la defensa, en el procesado converge la condición de apelante único.

2. En relación con la dosificación de la pena.Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

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Se determinará por la Sala si , como lo sostiene la defensa , el a quo al momento de individualizar la pena desconoció lo previsto en los artículos

Hurto calificado y agravado

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Se determinará por la Sala si , como lo sostiene la defensa , el a quo al momento de individualizar la pena desconoció lo previsto en los artículos 59 y 60 del Código Penal.

Así, del escrito de acusación se tiene (f.76 y ss.) que DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ fue procesado por el delito de hurto calificado y agravado según los artículos 239, 240 numeral 2º y 241 numeral 10 ; cargos a los cuales el antes nombrado se allanó tal y como consta en el formato del Traslado de la Acusación del Procedimiento Especial Abreviado (f.72), por lo tanto no puede pretenderse, como lo sugiere la defensa, fijar los límites punitivos en lo previsto por el inciso 2 artículo 239 del Código Penal - cuando la cuantía de lo hurtado no excede de 10 SMLMV - pues dicha consideración es válida frente al tipo penal del hurto simple.

Ello por cuanto sería a partir de los guarismos previstos para el hurto calificado, que se aumentaría la pena de la mitad a las tres cuartas partes de acuerdo a la circunstancia de agravación del artículo 241 numeral 10 del Código Penal.

Tal comprensión se afianza en el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en el cual se estableció

[..] se advierte que la decisión del Tribunal , en aplicación de los artículos 239 y artículo 240 numeral 1º del Código Penal, partió de la sanción prevista para el delito de hurto calificado –entre 6 y 14 años de prisión - y la aumentó en la mitad respecto de su

artículos 239 y artículo 240 numeral 1º del Código Penal, partió de la sanción prevista para el delito de hurto calificado –entre 6 y 14 años de prisión - y la aumentó en la mitad respecto de su mínimo y en las ¾ partes en su máximo, y se ubicó en el primer cuarto mínimo, en concreto, en la pena mínima de ese cuarto, vale decir, 108 meses de prisión o, lo que es lo mismo, 9 años .

[Sin embargo al realizar la corrección dosimétrica] Atendiendo a los mismos criterios de tasación fijad os por el ad quem, que constituye la primera sentencia condenatoria para VÉLEZ BUITRAGO, y que ajustó a iguales parámetros punitivos la sanción impuesta por el a quo a Luis Fernando Hinestroza Rendón, la Corte, al eliminar la circunstancia calificante del delito, partirá de la pena prevista para el ilícito de hurto simple, prevista en el inciso 2º del artículo 239 del Código Penal, vale decir de 16 a 36 meses de prisión, los cuales agravará en razón de la concurrencia de las circunstancias previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 241 ibídem,Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

8 en la mitad del mínimo (16÷2=8+16=24), para una pena mínima de 24 meses de prisión y, en las ¾ partes el máximo … para un extremo máximo punitivo de 63 meses de prisión.1

Es decir, por razonamiento analógico y contra-fáctico, el Tribunal

de 24 meses de prisión y, en las ¾ partes el máximo … para un extremo máximo punitivo de 63 meses de prisión.1

Es decir, por razonamiento analógico y contra-fáctico, el Tribunal encuentra que la única forma en la cual sería posible acudir a los guarismos previstos en el segundo inciso del artículo 239 del Código Penal para fijar el marco de punibilidad de la pena a imponer, radicaría en eliminar la circunstancia calificante respectiva, lo cual, en definitiva, no fue el caso en las actuales diligencias.

Por consiguiente, el marco de punibilidad determinado para la conducta cometida por GIRALDO HERNÁNDEZ fue establecido con indiscutible acierto por la a quo.

2.2 De los antecedentes penales del procesado en la dosificación.

Para el Tribunal la a quo estableció de manera correcta los extremos de la pena; más aún, se ubicó acertadamente en el primer cuarto de movilidad, pues no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad. En concreto, e n este momento de la labor judicial se exige del juzgador la estimación de los factores contemplados en el artículo 61 de la ley 599 de 2000, en lo específico, la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, que conjugados debidamente comportan una justa y proporcionada respuesta del Estado al delito cometido.

Ahora bien , pese a que en el presente asunto el procesado se hubiera allanado a cargos de forma expresa, libre e informada, tal hecho

que conjugados debidamente comportan una justa y proporcionada respuesta del Estado al delito cometido.

Ahora bien , pese a que en el presente asunto el procesado se hubiera allanado a cargos de forma expresa, libre e informada, tal hecho no facultó irrestrictamente a la juez a de primera instancia para que al momento de individualizar la pena partiera de la sanción correspondiente al guarismo máximo del cuarto m ínimo de movilidad del punible enrostrado, es decir, 154 meses y 15 días de prisión. Ello, simplemente,

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de abril 5 de 2017. Rad. 48352Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

9 bajo la afirmación que GIRALDO HERNÁNDEZ cuenta hoy en d ía con antecedentes penales.

Sobre el punto, la Sala advierte que el registro de antecedentes no constituye alguna suerte de circunstancia de mayor punibilidad tal y como parece entenderlo la a quo. Lo anterior, por cuanto si bien es cierto que carecer de aquellos se erige explícitamente en una cir cunstancia de menor punibilidad, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 599 del 2000 , su presencia, adversamente a lo que podría considerarse bajo la simple intuición, no constituye un presupuesto para aumentar la pena a imponer sin más soportes o argumentos . Esto es, en definitiva, porque el registro de antecedentes penales no puede entenderse por sí mismo como un parámetro para incrementar la individualización de la sanción o, en palabras de la Corte Constitucional:

porque el registro de antecedentes penales no puede entenderse por sí mismo como un parámetro para incrementar la individualización de la sanción o, en palabras de la Corte Constitucional:

la presencia de antecedentes penales no es un criterio de valoración sobre la antijuridicidad, la culpabilidad o para fijar la punibilidad, pues no es un criterio de agravación de la pena privativa de la libertad, sin embargo su ausencia, es una situación de atenuación de la sanción penal2.

Así las cosas, partirá de l m ínimo guarismo referido y sobre este monto corresponde entonces aplicar la rebaja de hasta la mitad de pena impuesta por el allanamiento a cargos previsto en el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 , situación que al tenor del parágrafo allí previsto se aplica incluso en casos de flagrancia como es el presente caso ; operaciones que llevadas a cabo conducen a la imposición, en definitiva, de 54 meses de prisión. En este sentido se modificará la sentenc ia de primera instancia; así mismo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de conformidad con el artículo 52 de la ley 599 de 2000.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

2 Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 2016Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

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RESUELVE

2 Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 2016Segunda instancia 2017-00589 [1.723] DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ Hurto calificado y agravado

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RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen antes indicados en los aspectos objeto de la impugnación con la MODIFICACIÓN en el sentido de condenar al acusado DANIEL RICARDO GIRALDO HERNÁNDEZ a la pena principal de 54 meses de prisión como coautor del delito de hurto calificado y agravado. De igual modo, en el de fijar la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones p úblicas en el lapso antes señalado para la privativa de la libertad. La providencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 y contra ella procede el recurso de casación.

Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado