TSDJ BOG SP - 257156101353201080064-01-(14-05-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 257156101353201080064-01

Sentenciado : Alfonso Alberto Gordillo Leonel Delitos : Hurto calificado agravado Procedencia : Juzgado 22 de EPMS de Bgtá Motivo : Apelación auto Acta No. : 192/21

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Alfonso Alberto Gordillo Leonel contra el auto interlocutorio del 5 de febrero de 20 21, proferido por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual le improbó el beneficio administrativo de permiso hasta de 72 horas.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

2.1. Por hechos cometidos el 17 de mayo de 2010 1, Gordillo Leonel fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Villeta - Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2013, a la pena principal de 16 años de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y a la de privación de derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años, como coautor penalmente responsable de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y

funciones públicas por el mismo término, y a la de privación de derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años, como coautor penalmente responsable de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones . No se le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en segunda instancia, el 8 de mayo de 20 14 absolvió a Gordillo Leonel por el delito de

1 Se le privó de la libertad, por este asunto, el 11 de agosto de 2016.257156101353201080064-01 Alfonso Alberto Gordillo Leonel

2 fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Confirmó la condena por el ilícito de hurto calificado agravado y fijó la pena de prisión en 14 años , y el mismo término para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos.

2.2. Mediante auto interlocutorio del 5 de febrero de 2021, el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá le negó a Gordillo Leonel el permiso administrativo de hasta 72 horas, por expresa prohibición del artículo 68A del CP, ya que el Juzgado Adjunto de Descongestión de Facatativá vigila la pena que le fue impuesta por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Villeta, en sentencia del 19 de noviembre de 2010, es decir, no pasaron 5 años entre esa y la que actualmente vigila ese despacho.

vigila la pena que le fue impuesta por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Villeta, en sentencia del 19 de noviembre de 2010, es decir, no pasaron 5 años entre esa y la que actualmente vigila ese despacho.

2.3. Inconforme con la decisión, el sentenciado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Argumentó:

1. Si bien es cierto el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , en su inciso 1° prohíbe los beneficios cuando la persona cuente con antecedentes dentro de los 5 años anteriores, lo cierto es que dicha sentencia ya se extinguió y a la fecha pasaron 5 años, por lo que aplicar la norma vulnera el principio de legalidad y obstruye el tratamiento penitenciario, porque evita su resocialización.

1. En l a última reforma al artículo 68 A del CP , el legislador abrió la posibilidad de que no se aplicara la prohibición a los artículos 314 de la Ley 906 de 2004, 38F y 64 de la Ley 599 de 2000, lo cual se debe extender por analogía a la prohibición de los beneficios administrativos.

1. Los hechos por los que se encuentra privado de la libertad ocurrieron el 17 de mayo de 2010, y los sucesos por los que se le negó el beneficio acontecieron el 23 de mayo del mismo año, es decir, son posteriores, acaecieron 6 días después.

2.4. Mediante auto del 5 de abril de 2021 el a quo no repuso la decisión, por lo que concedió la alzada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Corresponde a esta corporación conocer del recurso de apelación

por lo que concedió la alzada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Corresponde a esta corporación conocer del recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Alfonso Alberto Gordillo Leonel , con fundamento en lo dispuesto en el artículo 34.6 de la Ley 906 de 2004.257156101353201080064-01 Alfonso Alberto Gordillo Leonel

3 3.2. El problema jurídico se contrae a resolver si el a quo debió aprobar el beneficio administrativo de permiso hasta de 72 horas a favor del condenado.

3.3. En el caso concreto, la decisión apelada se fundamentó en la prohibición dispuesta en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Para la época de los hechos -17 de mayo de 2010se encontraba vigente el mencionado artículo -adicionado por la Ley 1142 de 2007 - y disponía: “Artículo 68A. Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domicilia ria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por de lito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”.

Esta prohibición se ha mantenido pese a las variaciones incorporadas al artículo a través de las leyes 1474 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016, motivo

preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”.

Esta prohibición se ha mantenido pese a las variaciones incorporadas al artículo a través de las leyes 1474 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016, motivo por el cual le asiste razón al a quo cuando la verificó en el caso concreto.

Entre tanto, los requisitos que la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelarioconsagra en su artículo 1472 para conceder el permiso de hasta 72 horas, deben estudiarse en concordancia con el artículo 68A del CP, al tratarse de un beneficio de tipo administrativo.

La teleología de la norma fue precisamente la de sancionar de manera más severa a las personas reincidentes en el delito.

3.4. En el caso concreto, el a quo vigila la pena impuesta a Alfonso Alberto Gordillo Leonel en la sentencia que quedó ejecutoriada el 8 de mayo de 2014, por hechos cometidos el 17 de mayo de 2010.

2 “La Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respec to, hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos:

1. Estar en la fase de mediana seguridad.

2. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta

3. No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial.

4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria.

5. Modificado. Ley 504 de 1999, art. 29. El nuevo texto es el siguiente: H aber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. No estar condenado por delitos de competencia de jueces regionales.

6. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina. “Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos hasta por seis meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le cancelarán definitivamente los permisos de este género.”257156101353201080064-01

Alfonso Alberto Gordillo Leonel

4 Sin embargo, se verificó que , en su contra, el 19 de noviembre de 2010 se profirió sentencia condenatoria por parte del Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Villeta, por hechos ocurridos el 24 de mayo del mismo año.

Se tiene entonces que , en efecto , dentro de los 5 años anteriores a la condena que vigila el a quo -2014-, se profirió otra en contra del sentenciado2010-, lo que lleva a concluir que Gordillo Leonel es una persona reincidente en el actuar delictivo.

3.5. Conforme a lo expuesto , los repartos del apelante no tienen prosperidad, por cuanto:

Primero. El juez no incurrió en error cuando analizó los extremos temporales y concluyó que el condenado se encontraba inmerso en la prohibición.

prosperidad, por cuanto:

Primero. El juez no incurrió en error cuando analizó los extremos temporales y concluyó que el condenado se encontraba inmerso en la prohibición.

La Corte Suprema de Justicia aclaró que la fecha a tener en cuenta para determinar tal situación era la de emisión de la condena anterior y no la de la comisión del delito. Enseñó: “Al estudiar la demanda de constitucionalidad promovida contra el artículo 32 de la Ley 114 2 de 2007, la Corte Constitucional refiere que la expresión cinco años anteriores se refiere a la fecha de la nueva condena penal. Además, es manifiesto que tal disposición no refiere, ni tácitamente, la fecha de los hechos”.

Y en un caso en el que el jue z tomó en cuenta la fecha de ocurrencia del hecho, refirió3: “… la Sala concluye que la interpretación realizada por las autoridades judiciales accionadas no es la adecuada y, por tanto, constituye un defecto sustantivo que habilita la protección constitucional frente a decisiones de naturaleza jurisdiccional, pues contabilizaron el término de cinco años a partir del momento en que JHON JAIRO RICAURTE CASTAÑEDA incurrió en las conductas por las que se emitió la segunda condena”.

Así, la corte explicó que los hechos no constituyen antecedentes penales, sino los fallos debidamente ejecutoriados y que, por tanto, son estos los que se deben tener en cuenta al momento de estudiar la prohibición.

Segundo. La extinción de la condena anterior no inhabilita la aplicación de la norma.

deben tener en cuenta al momento de estudiar la prohibición.

Segundo. La extinción de la condena anterior no inhabilita la aplicación de la norma.

3 CSJ. STP 3443-2018, Radicación N° 97419 del 8 de marzo de 2018.257156101353201080064-01 Alfonso Alberto Gordillo Leonel

5 Como ya se mencionó , la finalidad con la que el legislador consagró la prohibición dispuesta en el artículo 68A del CP, fue precisamente la de sancionar la reincidencia delictiva. Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C 425 de 20084, en la que estudio la exequibilidad de la Ley 1142 de 2007.

Dígase entonces que, el hecho de que la anterior pena se haya extinguido o que el condenado se consi dere resocializado , no lo habilita para acceder al beneficio administrativo, pues ninguno de estos 2 eventos son excepciones a la prohibición legal que se encuentra vigente, pues no ha sido derogada ni tácita ni expresamente.

Entre tanto, no se puede concluir que la extinción de la pena decretada en la primera de las condenas habilite la concesión del beneficio, pues de ninguna manera suprime la existencia de la sentencia; y en todo caso, lo que establece el artículo 68A del CP, desde su origen, es una condición impeditiva para que las personas puedan gozar de subrogados y beneficios administrativos cuando dentro de los 5 años anteriores registre n condenas por delitos dolosos , como ocurrió en este caso.

Por lo tanto, cumplir con la exigencia normativa, como lo hizo el a quo, no cercena el principio de legalidad ni atenta contra la rehabilitación de la persona.

ocurrió en este caso.

Por lo tanto, cumplir con la exigencia normativa, como lo hizo el a quo, no cercena el principio de legalidad ni atenta contra la rehabilitación de la persona.

Tercero. La única excepción que consagra la norma para la aplicación de la prohibición es en favor de quienes hayan accedido a los “ beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva ”, situación que no se concretó en el caso que nos ocupa.

Entre tanto, la inaplicación de la prohibición por analogía con las normas que mencionó el apelante no tiene viabilidad, ya que en nada se relacionan con el tema que ocupa el interés de la sala.

El artículo 37F del CP hace referencia al pago del mecanismo de vigilancia electrónica, el 64 ídem regula la libertad condicional y el 314 de la Ley 906 de 2004 establece los requisitos para conceder la detención domiciliaria como sustitutiva de la preventiva en establecimiento carcelario, normas que poseen su propia regulación y requisitos y no aplican al caso.

4 “Precisamente uno de los criterios que el legislador ha utilizado para suponer que la pena debe mantenerse, o que no es adecu ado ni justo otorgar beneficios al condenado, es el de la reincidencia, entendida ésta como la reiteración del delito, esto es, como el reproche a quien cometió una nueva conducta ilícita después de haber estado sometido a una pena anterior…como es el caso de la norma objeto de estudio”257156101353201080064-01 Alfonso Alberto Gordillo Leonel

6 Por consiguiente, sin razones legales y constitucionales válidas no puede el juez inaplicar sin más una prohibición expresamente consagrada en la norma, y

Alfonso Alberto Gordillo Leonel

6 Por consiguiente, sin razones legales y constitucionales válidas no puede el juez inaplicar sin más una prohibición expresamente consagrada en la norma, y cuyo génesis fue precisamente acatar los lineamientos de la política criminal del Estado, que busca acabar con la reincidencia.

Por lo anterior, la sala confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superi or del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto proferido el 5 de febrero de 2021 por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ