TSDJ BOG SP - 257546000697201900016 01-(23-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 257546000697201900016 01

Procesado: Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado

Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Revoca y absuelve

Aprobado mediante Acta Nº 116 de 2020.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica contra la sentencia del 31 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado 1° Penal del C ircuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Según denuncia presentada por Martha Janeth García Benavides , su compañero sentimental Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera y padre de su hija J.S.R.A., nacida el 22 de abril de 2008 , efectuó tocamientos de carácter lubrico en la vagina y en el pecho de la niña desde que tenía cinco años de edad, en múltiples oportunidades, la última el 8 de mayo

de carácter lubrico en la vagina y en el pecho de la niña desde que tenía cinco años de edad, en múltiples oportunidades, la última el 8 de mayo de 2019, sucesos que ocurrían al interior de la vivienda que compartían, ubicada en el barrio Potosí, localidad de Ciudad Bolívar, en esta ciudad.Radicado: 257546000697201900016 01

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1., El 5 de junio de 2019 el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, declaró la legalidad de la captura de Jhonathan Deivith Rodríguez Herrera previa solicitud del órgano persecutor ordenada por el Juzgado 29 Homólogo el 23 de mayo de 2019; seguidamente formuló imputación a Rodríguez Herrera como autor de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogé neo y sucesivo, artículos 209, 211 numeral 5° (en razón de l vínculo de consanguinidad y la existencia de la unidad doméstica ) y 31 del Código Penal, cargos no aceptados por el implicado.

A continuación, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, decisión que fue objeto de apelación y confirmado por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento, en auto de 10 de febrero de 2020.

3.2. El 2 de agosto de 2019 , fue radicado el escrito de acusación y el

apelación y confirmado por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento, en auto de 10 de febrero de 2020.

3.2. El 2 de agosto de 2019 , fue radicado el escrito de acusación y el 26 de agosto siguiente, ante el Juzgado 1° Penal del Circuito con función de Conocimiento, realizada la audiencia de formulación de acusación, en la que se atribuyó la misma conducta imputada inicialmente.

3.3. La audiencia preparatoria fue agotada el 25 de noviembre de 2019.

3.4. El juicio oral inició el 28 de febrero de 2020 , continuó el 8 de mayo y el 12 de junio se dio por concluida la etapa probatoria, las partes presentaron los alegatos de conclusión , el juzgado dio a conocer el sentido del fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y cumplió con el traslado conforme lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

3.6. El 31 de julio de 2020 se emitió la sentencia de acuerdo lo anunciado.Radicado: 257546000697201900016 01

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Contra esa decisión la defensa técnica y material interpusieron recurso de apelación el cual sustentaron por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Contra esa decisión la defensa técnica y material interpusieron recurso de apelación el cual sustentaron por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En el fallo del 31 de julio de 2020, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera del cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo a la pena principal de 176 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término.

4.2. El a quo puso de presente que las partes acordaron como hechos probados la plena identidad del acusado, la identidad de la me nor J.S.R.G. y el grado de parentesco entre la víctima y el victimario.

4.3. A continuación, hizo alusión al testimonio ofrecido por el menor M.O.S., primo por línea materna de la víctima con quien se encontraba en el mismo curso y centro educativo para e l 2019, quien en una oportunidad observó a su prima triste y en llanto, por lo que le preguntó qué pasaba y ella le indicó que su papá la tocaba desde que era muy pequeña, que el progenitor había cesado en sus actos, pero unas noches antes volvió a tocarla cuando estaba en su cama, manifestación ante la cual el niño le dijo que debía contar de la situación a su progenitora y a la rectora del plantel educativo, frente a lo cual la menor solicitó guardar silencio.

antes volvió a tocarla cuando estaba en su cama, manifestación ante la cual el niño le dijo que debía contar de la situación a su progenitora y a la rectora del plantel educativo, frente a lo cual la menor solicitó guardar silencio.

No obstante, el niño acudió a la profesora G loria y a la d irectora del colegio, quienes, a su vez, pusieron en conocimiento de los hechos a la progenitora de la víctima.

También se refirió a la declaración del médico Carlos Acosta Ordoñez, especialista en pediatría adscrito al Hospital Mario Gaitán Yaguas, quien indicó que para el 9 de mayo de 2019 atendió en interconsulta a la menor J.S. de 11 años de edad quien le indicó que su padre efectuabaRadicado: 257546000697201900016 01

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tocamientos, la espiaba en el baño y la amenazaba para que accediera a sus actos impúdicos.

Sobre lo ob servado, el galeno refirió que la paciente presentaba un llanto débil, difícil de evaluar, en razón que cada vez de que se le realizaba una pregunta relacionada con los abusos sexuales , la menor lloraba; incluso, no quería que le hiciera el examen físico y genital, el cual finalmente practicó, sin que hubiera encontrado lesiones en la piel y evidenció un himen íntegro.

También, se refirió a l testimonio de la médica perito Gloria Lucía Mateus González, profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina

y evidenció un himen íntegro.

También, se refirió a l testimonio de la médica perito Gloria Lucía Mateus González, profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien rememoró que la progenitora de la menor no permitió el examen físico, porque ya la habían revisado en el hospital y descartaron un posible acceso. Seguidamente, hizo una descripción de la historia clínica aportada e indicó que había sugerido valoración por psicología y psiquiatría.

Aludió al testimonio de Reynalda Romero Jerez, rectora del colegio Manuel Elkin Patarroyo, quien informó que en el mes de febrero de 2019 la menor J.S.R.G. ingresó al plantel educativo, de lo cual recordaba que la niña se mostraba bastante retraída y presentaba episodios de pánico. Expresó que el 8 de mayo, el menor M.S.O.G., corrió a su oficina y le dijo que la niña estaba llorando inconsolable y así fue como se enteró preliminarmente que el padre de la menor abusaba de ella.

Luego, la rectora acudió a una estrategia consistente en que la niña describiera en una carta lo que le ocurría, de tal manera que fue así como pudo expresar lo que le pas aba desde los cinco años hasta ese momento, hizo relación a los tocamientos y abusos, que por esos hechos sus padres se habían separado, pero cuando el progenitor volvió a la casa , la menor se sentía triste por no estar respaldada por su progenitora. Informó que a continuación, levantaron el acta de intervención y activaron el código blanco de Ciudad Bolívar, llamaron a

a la casa , la menor se sentía triste por no estar respaldada por su progenitora. Informó que a continuación, levantaron el acta de intervención y activaron el código blanco de Ciudad Bolívar, llamaron a la progenitora y tía de la niña, quienes la llevaron al hospital.Radicado: 257546000697201900016 01

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4.4. El juzgado puso de presente que ante la no comparecencia de la menor J.S.R.G. al juicio, debido a la renuncia de la madre e imposibilidad de hacerla comparecer, fue reproducida la entrevista forense que rindió la niña ante el investigador Dorian René Díaz Álvarez, psicólogo adscrito al C.T.I. de la Fiscalía, en la cual la menor había informado que desde que tenía cinco años de edad, su progenitor Jhonatan Rodríguez comenzó a tocarla y la última vez fue una noche de la semana anterior al ofrecimiento de la versión. Adicionalmente, aseveró que los tocamientos los hacía en sus partes íntimas, la vagina y pecho, que sucedieron muchísimas veces, en una, dos o tres oportunidades por semana, situación que la hacía sentir horrible y con miedo de contarle a su progenitora. Señaló cómo se produjo la revelación a unas amigas, que su padre se fue el 8 de mayo de ese año, luego de que dieron a conocer los sucesos.

4.5. Finalmente, hizo alusión a la declaración de Deisy Johana Rodríguez, única testigo de descargo y hermana del acusado, quien

conocer los sucesos.

4.5. Finalmente, hizo alusión a la declaración de Deisy Johana Rodríguez, única testigo de descargo y hermana del acusado, quien relató conocer a Martha Janeth, por tratarse de la esposa y progenitora de los dos hijos de su hermano, de quien recibió una visita en la que le comentó que denunció a Jhonatan porque el primo de la niña dijo que el acusado la había tocado. Que, posterior a la captura del aquí acusado, la noche de las velitas, dialogó con Martha en su casa ubicada en Potosí- Ciudad Bolívar, lugar en donde compartieron un rato en familia, momento en el que J.S.R.G. le comentó que todo se trataba de un invento porque el acusado le había pegado a su progenitora.

4.6. Sostuvo que la sentencia condenatoria se edifica con base en la entrevista ofrecida por la menor como prueba de referencia, pero también, con los testimonios del menor M.S.O. primo y compañero de estudio de J.S., de la rectora del plantel educativo, del médico pediatra, quienes el día de la revelación de los hechos de abuso sexual, tuvieron contacto directo con la menor J.S.R.G., sin que de ellos se pueda predicar que son testigos de los hechos concernientes al abuso sexual, pero sí fueron testigos directos del cambio comportamental o anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos de abuso sexual, perpetrados por el progenitor de la menor.Radicado: 257546000697201900016 01

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de abuso sexual, perpetrados por el progenitor de la menor.Radicado: 257546000697201900016 01

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Consideró el juzgado que los testigos periféricos percibieron directamente el llanto, angustia, pánico, desconsuelo y temor que reflejó la niña luego de que por última vez , fue objeto de tocamientos a manos de su padre, a pesar de la promesa de no volverlo a hacerlo.

Para sustentar lo anterior, a continuación hizo alusión al concepto de corroboración periférica , para concluir que si bien no compareció a juicio la menor víctima, sí lo hicieron los testigos directos del evidente estado de ánimo de la menor J.S.R.G., en el momento de referirse a los hechos de abuso sexual, que r ecibiera en su humanidad desde muy corta edad por parte de su padre; incluso, con llanto fácil al hablar de los abusos, en el momento de recibir atención médica por parte del galeno Carlos Acosta, con lo cual cobran mérito suasorio respecto a la veracidad de las mencionadas circunstancias, explicadas únicamente por los hechos de abuso sexual.

Calificó de contundente la prueba de cargo frente a la evidencia traída por la defensa, con la que se pretendió presentar un móvil vindicativo de la menor, supuestame nte derivad o de unos presuntos hechos de violencia intrafamiliar, versión que no encontró respaldo en otro medio de prueba, a lo cual agregó que de haber sido así, no se justifica la renuncia de la progenitora a comparecer al juicio para ratificar tales aseveraciones.

violencia intrafamiliar, versión que no encontró respaldo en otro medio de prueba, a lo cual agregó que de haber sido así, no se justifica la renuncia de la progenitora a comparecer al juicio para ratificar tales aseveraciones.

De suerte que, el testimonio de Deisy Johana Rodríguez, sumado a la renuencia de la progenitora de la víctima, no e s más que la evidencia del claro ánimo de favorecer al enjuiciado, en detrimento de los derechos prevalentes de la menor, a la que se le trató de coartar sin fruto alguno su derecho de acceder a la justicia.

Por tanto, los testimonios de cargo detenta n el mérito suasorio suficiente para dar por acreditada, más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta enrostrada y la autoría de Jhonatan Deivith Rodríguez Herrera . Además, la capacidad de percepción de cada uno de los testigos no fue desvirtuada; tampoco incurrieron en dificultades de rememoración y la forma de las respuestas ofrecida fueRadicado: 257546000697201900016 01

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acorde a los acontecimientos relatados , razón por la cual lo declaró autor penalmente responsable del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

4.10. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años de 108 y 156 meses de prisión, pero con la circunstancia agravante, la misma aumenta de la

4.10. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años de 108 y 156 meses de prisión, pero con la circunstancia agravante, la misma aumenta de la tercera parte a la mitad, esto es entre 144 y 234 meses. Luego, indicó que al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad habría de ubicarse en el primer cuarto punitivo cuyos baremos corresponden a 144 y 166.5 meses y al detallar los parámetros señalados en el inciso 3° del artículo 61 del C.P. para lo cual aseveró que la infracción denota ostensible trascendencia, puesto que en el entorno familiar el procesado estaba llamado a garantizar la salvaguarda y promoción de las garantías fundamentales prevalentes de la infante J.S.R.G., sobre quien recayeron los procederes lascivos desplegados por aquél cada vez que contaba con la oportunidad.

Ostensible además el daño reflejado en la menor al manifestar horror, miedo y tristeza expresados ante los testigos de cargo, de tal manera que la magnitud del daño fue cierta, razón por la cual fijó la sanción en 152 meses, que aumentó en 24 meses por el concurso homogéneo, para un total de 176 meses de prisión, término en el que también determinó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.11. Finalmente, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y el sustituto de la prisión domiciliaria, en razón de la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos

4.11. Finalmente, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y el sustituto de la prisión domiciliaria, en razón de la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, para el delito por el cual condena y como quiera de que el procesado se encuentra privado de la libertad, ordenó oficiar al INPEC con el propósito que dispusiera su traslado al establecimiento de reclusión que se designe para el cumplimiento de la sentencia.Radicado: 257546000697201900016 01

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5. DE LA APELACIÓN

5.1. Por la defensa técnica

5.1.1. Inicialmente, puso de presente que el juzgado vulneró garantías fundamentales del procesado como el de la presunción de inocencia.

5.1.2. Seguidamente, expresó que se trató de un error jurídico trascendente, el haber incorporado al juicio, la entrevista forense practicada el 20 de mayo de 2019 por el psicólogo Dorian René Díaz Álvarez, para a continuación enunciar pluralidad de pronunciamientos jurisprudenciales los cuales solicitó tener en cuenta.

5.1.3. Luego, se refirió al testimonio ofrecido por Miguel Santiago Otálora García, primo de la víctima y quien dijo haberla visto llorar en el colegio, pero ello era lo único que le constaba , puesto que no indicó absolutamente nada del compromiso penal de la conducta de su

Otálora García, primo de la víctima y quien dijo haberla visto llorar en el colegio, pero ello era lo único que le constaba , puesto que no indicó absolutamente nada del compromiso penal de la conducta de su representado.

Indicó que al médico Carlos Alberto Acosta Ordoñez tampoco le consta nada y que no era el galeno competente para ello, como igual sucedió con la declaración de la médica Gloria Lucía Mateus González quien no examinó a la menor.

Así mismo se refirió al testimonio de la señora Re ynalda Rodríguez Jerez, rectora del colegio, a la que no le consta ningún hecho, contrario a lo señalado por el juzgado que la calificó de “testigo directo” y aclaró que la carta elaborada por la misma rectora no fue introducida como evidencia al juicio oral.

5.1.4. Posteriormente hizo alusión al concepto de corroboración periférica para lo cual mencionó varias sentencias y enseguida de forma desordenada y confusa consideró que si se hubiera tenido en cuenta la denuncia presentada por la progenitora de la menor, se habría concluido que lo expuesto por la testigo de descargo tenía plena credibilidad y por ello lo considerado por el a quo de haber encontrado respaldo en otro medio demostrativo, no es cierto.Radicado: 257546000697201900016 01

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5.1.5. Finalmente, solicitó revocar la sentencia condenatoria y proferir sentencia de carácter perentorio, por duda razonable; luego, requiere

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5.1.5. Finalmente, solicitó revocar la sentencia condenatoria y proferir sentencia de carácter perentorio, por duda razonable; luego, requiere en virtud de la doctrina probable, declarar la nulidad de lo actuado para que el operador judicial de primera instancia proceda a motivar su decisión.

5.2. Por la defensa material

Solicitó realizar una revisión de la totalidad de la actuación de cada uno de los sujetos procesales, con el propósito de apreciar los errores cometidos por el a quo , como es la aceptación de testimonios a los cuales no les consta absolutamente nada de los hechos por los que fue imputado y a demás, el rechazo a la testigo de descargo Deysi Johana Rodríguez.

Sostuvo que el juzgado desconoció que, frente a esta testigo y la progenitora de la menor, la niña dio a conocer los verdaderos motivos que la llevaron a inventar la mentira, con el ánimo de venganza por los constantes problemas que tenía el acusado con la progenitora; además, porque como padre ejerció un control estricto.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. Los problemas jurídicos a resolver se concretan en (i) establecer si hubo irregularidades en el trámite procesal o vulneración de

el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. Los problemas jurídicos a resolver se concretan en (i) establecer si hubo irregularidades en el trámite procesal o vulneración de garantías fundamentales que den lugar a nulitar la actuación , de ser negativa la respuesta (ii) determinar si conforme a las pruebasRadicado: 257546000697201900016 01

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debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena, como demanda la defensa.

6.3. Sobre la nulidad

6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, conforme la línea jurisprudencial , el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones. En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia1:

“(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a

relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones. En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia1:

“(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”2

6.3.2. Por su parte, l as nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia 3, siguen vigentes los fundamentos legales

1 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla. 3 “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el

sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligac ión de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, disti nto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.Radicado: 257546000697201900016 01

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previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema procesal penal.

En pronunciamiento emitido por la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación, al resolver una solicitud de nulidad en sede de audiencia de acusación, reiteró:

“Ahora, en el marco de este sistema penal acusatorio, no existen nulidades por event ualidades solo por violaciones a las reglas de competencia del juez (art. 456), al debido proceso estructural y

de audiencia de acusación, reiteró:

“Ahora, en el marco de este sistema penal acusatorio, no existen nulidades por event ualidades solo por violaciones a las reglas de competencia del juez (art. 456), al debido proceso estructural y garantías fundamentales (arts. 29 C. Pol., 456 y 457 Ley 906 de 2004), las cuales se rigen por los principios de taxatividad, acreditación, prot ección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, cuya finalidad no es otra que limitar la figura para evitar su decreto por la mera existencia de la irregularidad.

“En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por lo s motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando”4.

6.3.3. Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto proces al que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se evidencie la ocurrencia de la incorrección enunciada y

funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se evidencie la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afec ta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.

Es decir, debe verificarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditarse que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad

4 Corte Suprema de Justicia – Sala Especial de Primera Instancia. Decisión AEP00035-2019 de 12 de marzo de 2019. M.P. Ramiro Alonso Marín Vásquez.Radicado: 257546000697201900016 01

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(principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro5.

6.3.4. Para el caso en concreto, el defensor solicitó decretar la nulidad, “para que el operador judicial de primera instancia proceda a motivar en debida forma su decisión”, para lo cual aludió a la existencia de un yerro trascendente, en la medida de que, según su disertación, el a quo omitió dar aplicabilidad del precedente jurisprudencial e hizo referencia a vari os radicados de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.

Así, mencionó la radicación 40478 de 2015, la 43866 de 2015 y la 50637

referencia a vari os radicados de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.

Así, mencionó la radicación 40478 de 2015, la 43866 de 2015 y la 50637 que dan cuenta de la prueba de referencia y la imposibilidad de condenar con base exclusivamente en ella.

Ciertamente, resulta imprecisa y confusa la solicitud de declaración de nulidad del recurrente, puesto que en su petición no concreta de forma clara que el yerro cometido es causal de nulidad, bien porque hubo vulneración del derecho de defensa y del debido proceso o de otra de las situaciones previstas que ameritan el remedio extremo solicitado (artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004); tampoco es clara que tal incorrección fu e trascendente , como ninguno de los demás elementos requeridos para su decreto.

6.3.5. Oportuno aclarar de que , no obstante en el escrito de impugnación, el defensor adujo vulneración de garantías fundamentales a su prohijado y aludió a la falta de motiva ción de la sentencia de primera instancia, de forma concreta, no fue explícito en indicar qué le hace falta o cómo la argumentación prolija – diferente de acertada - del juez de primer grado es insuficiente, de cara a abordar cada uno de los contenidos que exige la ley, contener y debe registrar una sentencia, en su art 162 del C.P.P.

5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge

Luis Quintero MilanésRadicado: 257546000697201900016 01

5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P.