TSDJ BOG SP - 500016000000201900108 01-(03-11-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 500016000000201900108 01

Procedencia: Juzgado 5° Penal Circuito Especializado de Conocimiento Procesado: Katerine Briced y Wilmar Orlando Murillo Diaz Delito: extorsión agravada y concierto para delinquir agravado Motivo alzada: auto improbó preacuerdo Decisión: confirma

Aprobado Acta Nº 61

Fecha: Noviembre (3) de dos mil veinte (2020)

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por l a defensora de KATERINE BRICED MURILLO DIAZ, contra la decisión adoptada el 2 de septiembre de 20 20 por el Juzgado 5 ° Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES

Hechos.- La presente actuación se inició a partir de la denuncia radicada 500016000565201700078 en la cual Jacqueline Cárdenas Beltrán declaró que el 1 ° de abril de 2017 a eso de las 11:00 de la mañana a su celular recibió llamadas telefónicas de los números 3022591329 y 3006319082 en donde dos hombres la extorsionaron bajo la modalidad conocida popularmente como “tío-tía”, pidiéndole2

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bajo la modalidad conocida popularmente como “tío-tía”, pidiéndole2

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$ 1.5000.000=, de los cuales alcanzó a girar $ 210.000= a nombre de Angie Milena Muñoz.

Materializada la captura de Angie Milena Muñoz, en interrogatorio del 26 de noviembre del año 2018, dio a conocer que la actividad ilícita la realizaba en compañía de KATERINE BRICED MURILLO su ex cuñada y WILMAR ORLANDO MURILLO DIAZ su ex compañero sentimental, quienes le daban las instrucciones en Bogotá para el cobro de los giros y también para ingresar el dinero a la Cárcel Nacional Modelo de esta capital y entregarlo a WILMAR ORLANDO MURILLO DIAZ recluido allí desde el 29 de noviembre de 2016 hasta el 30 de agosto de 2017.

Actuación procesal.- Tras labores de inteligencia, el 23 de abril y el 1° de mayo de 2019, se llevaron a cabo las audiencias preliminares contra WILMAR ORLANDO MURILLO DIAZ y KATERINE BRICED MURILLO DIAZ, respectivamente; imponiendo al primero medida de aseguramiento de detención domiciliaria, mientras que la segunda fue dejada en libertad.

La imputación se restringió a los casos donde fueron victima Jacqueline Cárdenas Beltrán por $ 210.000 pesos , y, Guillermo Solano Gutiérrez por $ 200.000,

Ante la no aceptación de cargos, el 26 de agosto de 2019 fue presentado el escrito de acusación, mientras que la audiencia de

Solano Gutiérrez por $ 200.000,

Ante la no aceptación de cargos, el 26 de agosto de 2019 fue presentado el escrito de acusación, mientras que la audiencia de formulación de cargos se llevó a cabo el 8 de octubre de 2019, atribuyendo a KATERINE BRICED MURILLO DÌAZ y WILMAR ORLANDO MURILLO DÍAZ, los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada , y, como circunstancia de menor punibilidad la ausencia de antecedentes penales (art. 55 núm. 1º3

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C.P.), y, de mayor punibilidad el haber realizado la conducta punible desde el lugar de reclusión (art. 55 núm. 13 C.P.).

Luego de algunas vicisitudes respecto al preacuerdo surgido entre las partes y presentado el 21 de noviembre de 2019 , el 2 de septiembre último se concluyó la diligencia frente a los dos procesados.

Se manifestó, entonces, que las dos consignaciones efectuadas el 22 de noviembre de 2019, cada una por $300.000, constituían la reparación a las víctimas Jacqueline Cárdenas Beltrán y William Guillermo Solano Gutiérrez . Así mismo, que partiendo de la pena mínima para el delito de extorsión agravada (12 años), menos la rebaja del 50% de la pena, por efecto del artículo 269 del Código Penal, las partes convenían como sanción 6 años de prisión , incrementados en 6 meses por el delito de concierto para delinquir

rebaja del 50% de la pena, por efecto del artículo 269 del Código Penal, las partes convenían como sanción 6 años de prisión , incrementados en 6 meses por el delito de concierto para delinquir agravado. La multa fue pactada en 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Luego de la intervención de la defensa técnica, la Fiscal precisó que la rebaja por reparación sería del 75%, resultando una pena de 48 meses de prisión por el ilícito contra el patrimonio económico y 6 meses más por el atentado a la seguridad pública, manteniendo la pecuniaria en 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Decisión.- El Juez 5° Penal de Circuito Especializado de esta capital, tras verificar los términos del acuerdo , no le impartió aprobación, porque desconoce derechos y garantías fundamentales, particularmente el debido proceso integra do por l os principios de legalidad y estricta tipicidad, entre otros.4

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En primer lugar, consideró que el ejercicio de dosificación punitiva no debió partir de la sanción prevista para el delito contra el Patrimonio Económico, sino de la contemplada para el ilícito que concursa, esto es, concierto para delinquir agravado , que tiene una pena más grave: 8 años de prisión.

Señaló que estas situaciones, por tratarse de un evento post delictual que, por supuesto , se debe reconocer, en cuanto la reparación no hace parte integral de la conducta punible, de acuerdo con la Jurisprudencia Nacional, acogida en varios de

Señaló que estas situaciones, por tratarse de un evento post delictual que, por supuesto , se debe reconocer, en cuanto la reparación no hace parte integral de la conducta punible, de acuerdo con la Jurisprudencia Nacional, acogida en varios de pronunciamientos por el Juzgado que ha n recibido confirmación por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; primero se debe individualizar cada una de las conductas punibles a efectos de poder determinar cuál es la más grave según su naturaleza y a partir de ella hacer el proceso de dosificación.

En segundo lugar, c on relación a la multa convenida en tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que es la pena mínima prevista para el delito de extorsión, extraña el a -quo que no se previera la disminución del 75% por efectos de la reparación, cuando le era también aplicable.

Un tercer argumento para negar la aprobación del preacuerdo se centró en que, aunque el delito de concierto para delinquir agravado tiene una sanción pecuniaria de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el pacto no mencionó ella, desconociendo el principio de legalidad de las penas.

Finalmente, añadió, surge una cuarta situación que obliga al Juzgado a improbar el preacuerdo y es que la Fiscalía General de la Nación fue clara a la hora de señalar que los dos procesados5

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soportaban cargos por extorsión agravada siendo víctima Jacqueline Cárdenas Beltrán , y, concierto para delinquir agravado . Y,

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soportaban cargos por extorsión agravada siendo víctima Jacqueline Cárdenas Beltrán , y, concierto para delinquir agravado . Y, adicionalmente, a WILMAR ORLANDO se le atribuyó responsabilidad en el evento que afectó los intereses patrimoniales de William Guillermo Solano Gutiérrez , esto es, un total de dos víctimas, es decir, en concurso homogéneo y sucesivo.

No obstante, al efectuar la dosificación punitiva, se desconoc ieron esos hechos jurídicamente relevantes y se modificó la parte fáctica pues no se h izo incremento al procesado por ese delito que concursa.

Recurso.- Notificada la determinación, fue recurrida por la defensora de KATERINE BRICED MURILLO DIAZ , quien solicit ó que se revoque la negativa y se apruebe el preacuerdo celebrado entre las partes.

Señaló, simplemente, que se debe tener en cuenta como lo hizo la fiscalía, la sanción prevista para el delito mayor que es el de extorsión agravada, sin reparar en que se concede una rebaja del 75 %, porque entonces, si se otorgara solo el 50 o el 30 %, el delito con mayor punibilidad no sería el concierto para delinquir sino el de extorsión (sic). Es decir, l a tasación se da por la pena prevista no por la disminución por indemnización, aseveró.

Por tanto, n o tiene razón de ser que no se aceptara la negociación libre consciente y voluntaria, obligando a tasar la pena a partir de la

por la disminución por indemnización, aseveró.

Por tanto, n o tiene razón de ser que no se aceptara la negociación libre consciente y voluntaria, obligando a tasar la pena a partir de la prevista para el delito contra la seguridad pública, a pesar de que s e hizo imputación por extorsión agravada y se acusó por esa conducta en concurso con concierto para delinquir, esto es, que se trata del comportamiento de mayor entidad.6

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En lo que tiene que ver con la multa, comoquiera que es argumento en favor de la defensa , no refutó.

En cuanto a las referencias que se hicieron al escrito de acusación, sin mayor contundencia mencionó que tendría que plantearse si se presenta nulidad porque, si bien es cierto, la nueva fiscal analizó que hay una víctima y no hay un concurso homogéneo, se violaría el principio de legalidad y si ahora se hace un preacuerdo en esos términos, se afectaría el interés del procesado cuyos intereses no representa.

Conforme a esos argumentos, solicit ó la aprobación del preacuerdo respecto a su prohijada.

Otorgada la palabra a l os no recurrentes, la Fiscalía n o hizo pronunciamiento frente a la sustentación de la alzada.

El señor agente del Ministerio Público, por su parte, propugnó porque se mantenga el pronunciamiento pues los hechos son puntuales y la argumentación del a -quo para negar el preacuerdo evidencian la violación de los principios de legalidad, tipicidad y punibilidad.

porque se mantenga el pronunciamiento pues los hechos son puntuales y la argumentación del a -quo para negar el preacuerdo evidencian la violación de los principios de legalidad, tipicidad y punibilidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Dentro de los parámetros según los cuales el ad-quem se encuentra limitado por los aspectos contenidos en el recurso y aquellos inescindiblemente vinculados; resuelve la Sala el recurso promovido en contra del auto por medio del cual no se aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y l a procesada, atendiendo a la7

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argumentación simplificada y exclusiva que hizo la apelante respecto a la dosificación punitiva.

Previó el legislador del año 2004, la posibilidad de que el procesado se adelante a aceptar su responsabilidad, renunciando al juicio oral y público, concurriendo el Estado conforme a los parámetros del artículo 348 del CPP.

Convenio que entonces obligará al juez salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales, siempre cumpliendo con sus fines de humanizar el proceso y la pena, propender por una pronta y cumplida justicia, la reparación de los daños, y, la participación del imputado en la solución de su caso.

El funcionario judicial , entonces, está facultado para verifica r su legalidad y ajuste constitucional, siendo justamente esa la razón que en este caso soporta la negativa del a -quo, en cuanto estima que la tasación de la pena contenida en el convenio no se ajusta a los parámetros normativos y jurisprudenciales aplicables al asunto.

en este caso soporta la negativa del a -quo, en cuanto estima que la tasación de la pena contenida en el convenio no se ajusta a los parámetros normativos y jurisprudenciales aplicables al asunto.

El proceso de individualización de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (Art. 59), exige el deber expres o de motivarla debidamente y a ello no pueden ser ajenas las partes cuando incluyen el monto en un preacuerdo; por lo que deben determinar los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), y, dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo (Art. 61).

Definido el cuarto de movilidad corresponde considerar fundamentos adicionales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor8

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o menor pu nibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente , la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir en el caso concreto.

Una vez determinada la sanción a imponer se hacen los descuentos punitivos por reparación, conducta posdelictual que no concurre con la estructuración de la conducta punible en sí.

Al respecto, resulta oportuno el siguiente pronunciamiento de la

Corte Suprema de Justicia:

“Individualizada la pena en los términos explicados hasta el numeral número (sic) seis de los considerandos de esta providencia, se deben considerar las conductas posdelictuales que tengan incidencia en la

Corte Suprema de Justicia:

“Individualizada la pena en los términos explicados hasta el numeral número (sic) seis de los considerandos de esta providencia, se deben considerar las conductas posdelictuales que tengan incidencia en la pena, las cuales son diferentes con las circunstancias delictuales por el momento en que se presentan en relación con el delito, al instante de la consumación o con posterioridad o aún para poner fin a la ilicitud cuando son acciones permanentes.

El valor del bien para el hurto, para atenuarlo, como en la eventualidad del artículo 239-2 del C.P., es una circunstancia delictual, está presente al momento de la consumación del delito, no es una fenómeno que se dé con posterioridad a ese instante, no es posdelictual, ni es el último acto que pone fin a la antijuridicidad de la conducta permanente, por tanto esa circunstancia ha de tenerse presente en la fijación del marco de punibilidad (MP) y no después de haberse individualizado la pena.

Son ejemplos de conductas posdeli ctuales, la rebaja para los delitos contra el bien jurídico del patrimonio económico si el responsable ante s de proferirse sentencia de primera instancia restituye el objeto material del delito, su valor o indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado (artículo 269 ídem), o la rebaja de pena en un monto determinado por allanamiento a cargos o c elebración de preacuerdos (artículos 350, 351 y 352 del C de P.P.).

Las conductas posdelictuales no corresponden a condiciones exigidas para la existencia o consumación de la conducta punible, o son posteriores a la realización del primer acto que realiza un delito9

Las conductas posdelictuales no corresponden a condiciones exigidas para la existencia o consumación de la conducta punible, o son posteriores a la realización del primer acto que realiza un delito9

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permanente, poniéndole fin a la consumación de la ilicitud, como se desprende de los ejemplos dados en el párrafo anterior.

Los efectos que producen en la pena las conductas posdelictuales no determinan el marco de punibilidad (MP), solamente se aplica después de individualizada la pena respecto del delito que concurra .”1 (Subraya ajena al texto)

La dificultad que se presenta en este proceso surge , precisamente, de la concurrencia de ilicitudes, pues aunado al hecho de que una de ellas la atentatoria del patr imonio económico tuv o reparación, el a-quo difiere de la base punitiva adoptada en el acuerdo como punto de partida para tasar la sanción.

En tales eventos, esto es, cuando el juzgamiento versa sobre varias conductas punibles, se debe proceder como indica el artículo 31 de la Ley 599 de 2000:

“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro ta nto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las

conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.”

1 CSJ, 13 Feb 2019 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 47675, SP338 -201910

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Lo primero que se debe definir, entonces, es “ la pena más grave según su naturaleza ”, pues de allí parte el proceso de dosificación punitiva en la concurrencia de delitos.

En la jurisprudencia a que se hizo alusión en párrafos precedentes, se afirmó respecto a la tasación de la pena en el concurso de conductas punibles:

“La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador.” (Subraya ajena al texto)

En ese orden de ideas, para definir cuál es la sanción más grave, de la cual parte el proceso de dosificación de la pena en la concurrencia de ilicitudes, debe hacerse la individualización de cada una de ellas, incluyendo los incrementos y diminuciones que le sean propios a la conducta y aquellos posdelictuales que influyen en la especificación de la sanción.

concurrencia de ilicitudes, debe hacerse la individualización de cada una de ellas, incluyendo los incrementos y diminuciones que le sean propios a la conducta y aquellos posdelictuales que influyen en la especificación de la sanción.

Es por ello que le asiste razón al a -quo cuando cuestionó la pena que se incluyó en el preacuerdo, la cual tuvo como punto de partida la pena de prisión prevista para el delito contra el patrimonio económico, sin tener en cuenta la rebaja por reparación, que al ser aplicada, conforme los postulados jurisprudenciales y la doctrina lo indican, conduce a una sanción inferior a la considerada para el delito de concierto para delinquir, que entonces, es el que debe regir el proceso de dosificación punitiva.

En efecto, realizada la individualización de las penas que a cada conducta endilgada correspondería, la sanción a imponer por el delito de extorsión agravada por virtud del fenómeno de la reparación fue fijada en cuatro años, a pesar de ello, se optó por ese11

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monto como base para la dosificación del concurso, desconociendo que la sanción más grave por su naturaleza en este caso particular corresponde a 8 años de prisión que como mínimo se impondría por el delito de concierto para delinquir.

Ese yerro advertido por la primera instancia constituye irregularidad sustancial que afecta el debido proceso e impide la prosperidad del convenio celebrado.

Como la falencia en mención es suficiente para resolver el asunto, se exime la instancia de análisis adicionales sobre los demás

sustancial que afecta el debido proceso e impide la prosperidad del convenio celebrado.

Como la falencia en mención es suficiente para resolver el asunto, se exime la instancia de análisis adicionales sobre los demás tópicos considera dos en la decisión revisada , en cuanto tampoco fueron mencionados por la recurrente.

En consecuencia, se mantendrá el auto que improbó el preacuerdo celebrado entre KATERINE BRICED MURILLO DIAZ y la Fiscalía, no sin antes reconvenir al ente acusador para que sus delegados en lo sucesivo en este y en todos los procesos, tratándose de preacuerdos, tengan en consideración los presupuestos contenidos en la s sentencias SU479 de 2019 de la Corte Constitucional y SP3002-2020 Radicación 54.039 de la Corte Suprema de Justicia.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

Confirmar la decisión adoptada el 2 de septiembre de 2020 por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado con Función de12

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Conocimiento, por medio del cual no aprobó el preacuerdo suscrito entre el ente acusador y KATERINE BRICED MURILLO DIAZ. La decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez C-1244