TSDJ BOG SP - 81001 31 07 001 201700067 01-(06-08-2019)

Segunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 81001 31 07 001 201700067 01 [4.757] Condenada : Jesús Alberto Ayala García Delito : Concierto para delinquir agravado Decisión : confirma Aprobada en acta Nro. 0104

Bogotá D.C., martes, seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta contra el auto del 30 de enero de 2019, por medio del cual el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, negó la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 a JESÚS ALBERTO AYALA GARCÍ A, condenado por concierto para delinquir agravado.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 22 de marzo de 2018, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca condenó a JESÚS ALBERTO AYALA GARCÍA a las penas de 48 meses de prisión , MULTA DE 1.333,33 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libert ad, como penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado.

El sentenciado AYALA GARCÍA se encuentra privado de la libertad por

lapso igual a la pena privativa de la libert ad, como penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado.

El sentenciado AYALA GARCÍA se encuentra privado de la libertad por cuenta de estas diligencias desde el 13 de mayo de 2017.

La vigilancia de las penas impuestas, está a ca rgo del Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.Segunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

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PROVIDENCIA IMPUGNADA

En auto del 30 de enero de 2019 la juez ejecutora de la pena negó la rebaja de la décima parte de la pena impuesta conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005.

Aludió que dicha rebaja procede únicamente para las personas que a 25 de julio de 2005, fecha de vigencia de la Ley, se encontraban descontando pena en virtud de una sentencia ejecutoriada.

Explicó que para el caso del sent enciado se encuentra privado de la libertad desde el 13 de mayo de 2017 y fue condenado el 8 de mayo de 2018, por lo que no satisface los requisitos establecidos en la norma.

Concluyó que la rebaja del 10% del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, debió invocarse durante la vigencia de la Ley, caso contrario sería dar eficacia a una norma que se encuentra actualmente por fuera del ordenamiento jurídico, dado que la Corte Constitucional en sentencia c370 de 2006 la declaró inexequible

LA APELACION

dar eficacia a una norma que se encuentra actualmente por fuera del ordenamiento jurídico, dado que la Corte Constitucional en sentencia c370 de 2006 la declaró inexequible

LA APELACION

El se ntenciado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación al estimar que tiene derecho a la rebaja de pena prevista en la Ley 975 de 2005 , porque la interpretación que realizó la juez de instancia es incorrecta.

Explicó que en su caso no puede su peditarse la aplicación de la norma a la presentación de la solicitud menos al momento de que la juez resuelva de fondo porque sería contrario a derecho . Trajo a colación una decisión del Tribunal Superior de Manizales, del 18 de mayo de 2006, en la que se sostuvo que la fecha de los hechos debía tenerse en cuenta para efectos de la aplicación de la rebaja en razón al principio de favorabilidad.Segunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

3 En el recurso, igualmente reclamó pronunciamiento respecto al reconocimiento de una rebaja de pena con funda mento en la sentencia de la Corte Constitucional C-015 de 2008.

DECISIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN

El 31 de mayo de 2019 el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió no reponer la decisión recurrida por el sentenciado1.

El Despacho mantuvo su posición en cuanto a que el sentenciado no cumple las exigencias para ser acreedor de la rebaja de pena

Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió no reponer la decisión recurrida por el sentenciado1.

El Despacho mantuvo su posición en cuanto a que el sentenciado no cumple las exigencias para ser acreedor de la rebaja de pena invocada porque no se encontraba privado de la libertad para la fecha de vigencia de la Ley ni contaba con sentencia ejecutoriada.

Destacó que aunque los hechos acaecieron aparentemente en vigencia de la Ley 975 de 2005 , dicha situación no resulta relevante, porque la norma fue declarada inexequible en sentencia C -378 de 2006 y sus efectos para cuando estuvo en ple na vigencia no se pueden extender a la fecha actual.

Respecto a la solicitud de rebaja con fundamento en la sentencia C-015 de 2018, adujo la juez que en efecto no existió pronunciamiento por lo que respecto de la pretensión se adoptaría decisión aparte.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

Según el artículo 76, numeral 1, de la Ley 600 de 2000 , el Tribunal tiene competencia para decidir la apelación interpuesta, porque la providencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad de este Distrito Judicial , por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 600 de 2000.

1 Folios 54 cuaderno de ejecución de la penaSegunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

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2. Del caso concreto

De lo expresado por el recurrente se tiene que la Colegiatura debe

Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

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2. Del caso concreto

De lo expresado por el recurrente se tiene que la Colegiatura debe determinar si en el presente asunto se satisfacen los requisitos para conceder la rebaja de pena prevista en la Ley 975 de 2005.

El artículo 70 de la Ley 975 de 2005, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, a su tenor literal rezaba:

"ARTÍCULO 70 . Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencia ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra la libertad, integrida d y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico.

Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las víctimas.

En desarrollo de esa norma, la Corte Constitucional en Sentencia T-356 de 2007 señaló quienes eran los destinatarios de la rebaja así:

Destinatarios de la rebaja de pena (fact or personal). Para acceder al beneficio de que trata el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 se requiere que la persona se encuentre condenada, mediante sentencia ejecutoriada, a 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley de Justicia y Paz. De i gual manera, de

2005 se requiere que la persona se encuentre condenada, mediante sentencia ejecutoriada, a 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley de Justicia y Paz. De i gual manera, de conformidad con una interpretación sistemática de la ley, es decir, tomando en consideración que la norma se ubica en el capítulo de "disposiciones complementarias", se excluyen del beneficio los autores o partícipes de hechos delictivos co metidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos que hubieran decidido desmovilizarse "y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional".

En la sentencia T-389/09, en punto al requisito de que se trate de sentencias condenatorias ejecutoriadas, precisó lo siguiente:

"23.- Ahora bien, la Sala de Revisión considera que el artículo 70 de la Ley 975 debe ser interpretado de conformidad con la Constitución, en especial, a la luz del derecho fundamental a laSegunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

5 libertad personal, al igual que aquellos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

En sentencia T-545 de 2010, la Corte Constitucional trató el tema de la vigencia del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 tras su declaratoria de inexequibilidad, cuando dijo:

(…) que la norma estuvo vigente entre la fecha de expedición de la Ley 975 (25 de julio de 2005) y la fecha de la sentencia (C-370/06) que lo declaró inexequible (18 de mayo de 2006). Esta interpretación implica varias consecuencias: la primera, asegura

Ley 975 (25 de julio de 2005) y la fecha de la sentencia (C-370/06) que lo declaró inexequible (18 de mayo de 2006). Esta interpretación implica varias consecuencias: la primera, asegura la plena validez de las decisiones que se hubieren producido y consolidado durante el tiempo en que dicha norma estuvo vigente, asegurando la estabilidad jurídica a dichas actuaciones, a pesar de la decisión de inexequibilidad ya anotada.

Este planteamiento, fue acogido en posteriores sentencias como la T-355 y T-356 de 2007, y más recientemente, en la sentencia T389 de 2009. La segunda consecuencia, es que establecido el tiempo de vigencia del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, cualquier petición expresa de obtener el beneficio contenido ofrecido por la referida norma, no será aceptada, si ésta se presenta por fuera del tiempo en que dicha norma estuvo vigente.

Por lo anterior, puede afirmarse, que para acceder al beneficio del referido artículo 70 de la Ley 975 de 2005, la petición debió hacerse en vigencia de la norma, con lo cual se excluye cualquier posibilidad de que la rebaja de la pena pudiese reclamarse con posterioridad a la sentencia C-370 de 2006. Por ello, las condiciones para acceder al beneficio son dos, (i) que la norma esté vigente, y (ii) que la condena y el condenado cumplan con las condiciones que el artículo especificó.

Debe anotarse de todos modos, que aún cuando la persona condenada estuviese cumpliendo con todos los requisitos contenidos en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, ello no

condiciones que el artículo especificó.

Debe anotarse de todos modos, que aún cuando la persona condenada estuviese cumpliendo con todos los requisitos contenidos en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, ello no aseguraba el derecho al beneficio de rebaja de su pena, si se comprobaba que su petición se hubiese hecho cuando la norma ya no se encontraba vigente, es decir después del 18 de mayo de 2006, fecha en la que la no rma salió del mundo jurídico por inexequible.

También de manera reiterada, la misma Corporación ha referido «que el fenómeno de la inexequibilidad conduce a que la norma jurídica no pueda seguir produciendo efecto alguno en el mundo jurídico y respecto al artículo 70 de la Ley 975 de 2005, en sentencia de tutela T138 de 2011, advirtió:Segunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

6 De tal suerte que, en el caso concreto, el condenado que no hubiese solicitado el beneficio de que trata el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, durante el tiempo en que la norma estuvo vigente, esto es, desde el 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor de la ley) hasta el 18 de mayo de 2006 (fecha en la cual fue declarado inexequible el artículo 70 de la Ley 975 de 2005), no puede en la actualidad solicitar la aplic ación de una disposición que fue expulsada del ordenamiento jurídico colombiano. Razonar de manera distinta conduciría a sostener que, a pesar de lo decidido

actualidad solicitar la aplic ación de una disposición que fue expulsada del ordenamiento jurídico colombiano. Razonar de manera distinta conduciría a sostener que, a pesar de lo decidido en sentencia C-370 de 2006, el artículo 70 de la Ley de Justicia y Paz sigue vigente.

Así las cos as, según la interpretación asumida por la –Corte Constitucional en relación con la interpretación, aplicación y alcance normativo del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, es claro que el beneficio ofrecido, correspondiente a la rebaja de la pena hasta en un 10%, debe hacerse durante el tiempo en que dicha norma estuvo vigente y no en cualquier momento porque aceptar dicha tesis equivale a indicar que una norma declarada inexequible siga produciendo efectos jurídicos, después de la declaratoria en dicho senti do por parte del Tribunal Constitucional. Lo que contradice las reglas generales de los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad en Colombia2.

Dicha posición también ha sido aceptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, com o se observa en sentencia de tutela STP3363-2019, del 18 de marzo de 2019, Radicación N° 103561 , en el que reitera la posición de la Corte Constitucional:

Así, la decisión proferida por esta Corporación' y citada por el accionante en la demanda de tutela no es dable aplicarla al caso concreto, a efectos de concluir que la rebaja de que trata el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 es dable deprecarla en cualquier momento, pues dicho pronunciamiento es anterior a las providencias citadas en precedencia, las cu ales recogieron el

artículo 70 de la Ley 975 de 2005 es dable deprecarla en cualquier momento, pues dicho pronunciamiento es anterior a las providencias citadas en precedencia, las cu ales recogieron el criterio establecido en dicha oportunidad y que fue revaluado por la Corte Constitucional.

Aplicando los anteriores postulados al asunto que ocupa la atención de la Sala, si para la fecha en que estuvo vigente la norma (25 de julio de 2 005 hasta el 18 de mayo de 2006) el procesado JUAN MAURICIO RESTREPO SANDARRIAGA sí se encontraba descontando pena en razón de las sentencias que lo condenaron, pero no presentó su petición en ese momento, no puede pretender ahora que se reviva y aplique u na ley declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues el principio de favorabilidad no puede forzarse hasta tal extremo.

2 Corte Constitucional, sentencia T545/10.Segunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

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En otras palabras, el condenado presentó por primera vez su solicitud de rebaja de pena en aplicación de dicha normativa el 2 3 de noviembre de 2017, fecha para la cual la Ley 975 de 2005 había sido retirada del ordenamiento jurídico, de manera que no es procedente la concesión de los beneficios en ella contemplados.

Caso concreto. Ahora, con el fin de establecer si el penado cumple con los requisitos exigidos en la norma, se tiene que:

a. JESUS ALBERTO AYALA GARCIA aceptó cargos el 6 de marzo

Caso concreto. Ahora, con el fin de establecer si el penado cumple con los requisitos exigidos en la norma, se tiene que:

a. JESUS ALBERTO AYALA GARCIA aceptó cargos el 6 de marzo de 2018, siendo condenado el 22 de marzo de 2018 a la pena de 48 meses por el delito de concierto para delinquir agravado.

b. AYALA GARCÍA ha estado privado de su libertad por cuenta de este proceso 13 de mayo de 20173.

En el sub examine es evidente que el sentenciado no cumple las exigencias ni normativas ni jurisprudenciales para ser beneficiario de la rebaja por las siguientes razones:

El artículo 70 de la Ley 975 de 2005 aplica para sentencias ejecutoriadas. Sobre este aspecto la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el campo de aplicación no puede cobijar a los procesados por delitos cometidos antes de la vige ncia de la Ley 975 de 2005 y respecto de los cuales no existía un fallo en firme que los declarara penalmente responsables 4. En este caso no existía fallo condenatorio ejecutoriado porque el sentenciado aceptó cargos en el año 2018, de ahí que la norma no le es aplicable.

Para el momento en que se produce la aceptación de cargo s y la sentencia condenatoria cobra firmeza, el artículo 10 de la Ley 975 de 2005 había sido retirado del ordenamiento jurídico , de modo que en concordancia con lo dicho por la juris prudencia constitucional y reiterado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no puede el,

3 Ver ficha técnica proceso de ejecución de penas.

concordancia con lo dicho por la juris prudencia constitucional y reiterado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no puede el,

3 Ver ficha técnica proceso de ejecución de penas. 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de agosto de 2006, radicado 25.705Segunda instancia 2017 00067 00 [4.757] Jesús Alberto Ayala García Concierto para delinquir agravado

8 sentenciado pretender revivir y aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues el principio de favorabilidad no opera en dicha situación.

Finalmente, dígase que e l artículo 70 de la Ley 975 de 2005 estuvo vigente entre el 25 de julio de 2005 hasta el 18 de mayo de 2006, fecha para la cual JESUS ALBERTO AYALA GARCÍ A no fue condenado, no tenía sentencia ejecutoriada en su contra ni estaba descontando pena, tampoco había presentado petición alguna , por lo que no resulta viable la aplicación que pretende.

En consecuencia, las argumentaciones en sede de ejecución de penas resultan acertadas y conforme con los criterios jurisprudenci ales sobre el tema, por lo que la inconformidad del sentenciado no está llamada a prosperar, razón suficiente para confirmar el auto objeto de3 alzada.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto objeto de alzada, conforme se motivó.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

RESUELVE

CONFIRMAR el auto objeto de alzada, conforme se motivó.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado