TSDJ BOG SP - 810016-001133-2016-600049-01-(08-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN

Radicación : 810016-001133-2016-600049-01 (4013)

Procesado : Fernando Javier Pastrana Almanza Denunciante : Luz Marleny Balta Berrio Delito : Acceso carnal violento agravado Procedencia : Juzgado Veinte P enal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo : Apelación sentencia ordinaria

Decisión : Confirma

Aprobado Acta No. : 6

Acta de aprobación No. 6 del 18 de enero de 2019 Bogotá D. C., ocho (8) de febrero dos mil diecinueve (2019).

I. VISTOS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, contra la sentencia proferida en trámite ordinario el 3 de noviembre de 2017, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dicho implicado , en calidad de autor de acceso carnal violento agravado1 en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de doscientos (200) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

a la pena de doscientos (200) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

1 Por realizarse en una persona menor de catorce años y que integra de manera permanente la unidad domesticaRadicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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II. HECHOS

Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados en la sentencia de primera instancia2 así:

“El 18 de enero de 2016, la señora Luz Marleny Balta Berrio, instauró denuncia penal en contra de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, pues su nieta D…S…S…J… 3, de trece años de edad, había llegado a su casa días antes, luego de haberse escapado de la casa de la mamá porque no se aguantaba el maltrato y además por cuanto el señor PASTRANA ALMANZA, la había abusado en 3 oportunidades, entre los meses de octubre y diciembre de 2015, cuando vivían en la Localidad de Suba de la ciudad de Bogotá, la primera vez, ella estaba sola en la casa y aquel llegó en la noche embriagado, le tiró una piedra en la ventana, ella lanzó las llaves para que ingresara, cuando él entró ella estaba en el cuarto del televisor, fue a salir pero él la empujó hacía la cama, le quitó la ropa y la accedió

embriagado, le tiró una piedra en la ventana, ella lanzó las llaves para que ingresara, cuando él entró ella estaba en el cuarto del televisor, fue a salir pero él la empujó hacía la cama, le quitó la ropa y la accedió por vía vaginal, ella gritaba pero él la amenazó c on una navaja, teniendo que los dos eventos posteriores se ejecutaron en similares condiciones, cuando D…S…S…J…se encontraba sola en la casa, él llegaba en las noches embriagado la intimidaba con arma coto (Sic) punzante, la amenazaba de muerte y procedía a accederla carnalmente, situación que siempre se presentó cuando su progenitora Doris Jiménez Balta, se encontraba fuera de la ciudad.”

2 Folio 174 de la carpeta No. 1. 3 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre de la menor afectada, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia eventualmente podría llegar a ser divulgada.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1 Con base en la denuncia que instauró Luz Marleny Balta Berrio (abuela materna de D…S…S…J….), en desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía General de la Nación identificó plenamente

3.1 Con base en la denuncia que instauró Luz Marleny Balta Berrio (abuela materna de D…S…S…J….), en desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía General de la Nación identificó plenamente al implicado; y promovió orden de captura en su contra, la cual fue autorizada por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, en audiencia realizada el 10 de noviembre de 20164.

3.2 Materializada la aprehensión de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA , ante el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 10 de noviembre de 2016, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento5.

Legalizada la captura , fue tramitada la imputación por el punible de acceso carnal violento (artículo 205), agravado por cometerse sobre una persona menor de catorce años y que integra de manera permanente la unidad familiar (artículo 211, numerales 4º y 5º), en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 31), normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), con punibilidad modificada por la Ley 1236 de 2008.

PASTRANA ALMANZA no aceptó el cargo imputado y fue afectado con detención preventiva en establecimiento carcelario.

4 Folio 4 de la carpeta de conocimiento. 5 Folio 8 ibídem.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013)

Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza

4 Folio 4 de la carpeta de conocimiento. 5 Folio 8 ibídem.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

4 3.3 Adelantada la investigación, el 30 de noviembre de 2016, el Fiscal 289 Seccional envió al Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá (Reparto) escrito de acusación6, contra FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA . Allí se describen los acontecimientos delictivos según la reseña anterior y se ratifica la conducta punible imputada.

La Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, entrevistas, testimonios y experticias que pretendía hacer valer en el juicio oral, como respaldo de su teoría del caso.

3.4 El asunto correspondió al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación7, realizada el 14 de marzo de 2017, en los términos del artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica expuesta e inició el proceso de descubrimiento probatorio, sin objeción alguna por los adversarios.

3.5 En la audiencia preparatoria8, convocada para el 18 de mayo de 2017, Fiscalía y defensa hicieron sus solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

3.5 En la audiencia preparatoria8, convocada para el 18 de mayo de 2017, Fiscalía y defensa hicieron sus solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

3.5.1 Se estipuló la plena identidad de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA y la edad de la víctima D…S…S...J…

6 Folio 13 de la carpeta de conocimiento. 7 Folio 48 ibídem. 8 Folio 61 de la carpeta de conocimiento.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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3.5.2 Al analizar las reglas de pertinencia y admisibilidad de las solicitudes probatorias, el funcionario judicial decretó los medios deprecados.

3.6 La audiencia del juicio oral se desarrolló en sesiones de 1° de junio9, 510 y 2111 de julio, 9 de agosto,12 4 de septiembre13 y 5 de octubre de 201714. Sólo el Fiscal delegado presentó teoría del caso; se practicaron las pruebas decretadas y se exp usieron las alegaciones finales.

La Fiscalía presentó los testimonios de Erika Carolina García Gaona –médico del Ins tituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -, Jessica María Mendoza Albarán –médico residente del Hospital San Vicente de Arauca-, Doris Jiménez Balta y Luz Marleny Balta Berrio –progenitora y

Jessica María Mendoza Albarán –médico residente del Hospital San Vicente de Arauca-, Doris Jiménez Balta y Luz Marleny Balta Berrio –progenitora y abuela materna de D…S…S…J… , respectivamente -, Diana Paola Cadena Mogollón –psicóloga del C.T.Iy D…S…J…J… -víctima-.

La defensa presentó el testimonio de Luis Francisco Gómez Acosta, amigo del implicado.

3.7 Culminado el debate probatorio y las alegaciones finales, el Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo condenatorio contra FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, como autor de acceso carnal violento agravado (en concurso homogéneo y sucesivo).

9 Folio 73 ibídem. 10 Folio 80 ibídem. 11 Folio 101 ibídem. 12 Folio 107 ibídem. 13 Folio 120 ibídem. 14 Folio 131 ibídem.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

6 3.8 El 3 de noviembre de 2017, se llevó a cabo audiencia de lectura de fallo, donde el funcionario judicial emitió la sentencia condenatoria anunciada15.

3.9 Únicamente el defensor interpuso recurso de apelación.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA16

4.1 Se trata del fallo de 3 de noviembre de 2017, por cuyo medio

3.9 Únicamente el defensor interpuso recurso de apelación.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA16

4.1 Se trata del fallo de 3 de noviembre de 2017, por cuyo medio el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá , condenó a FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA como autor de acceso carnal violento (artículo 20 5) agravado por cometerse sobre persona menor de catorce años y contra persona que integra de manera permanente la unidad doméstica (artículo 211 numerales 4° y 5°), en concurso homogéneo y sucesivo; normas del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificadas por la Ley 1236 de 2008.

4.2 Lo anterior, al encontrar que los medios probatorios debatidos en el juicio generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del implicado; con base en los siguientes asertos:

-. Pese a que en su testimonio , D…S…S...J… se retractó de la información suministrada a su abuela m aterna Luz Marleny Balta Berrio y a las profesionales Erika Carolina García Gaona –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, y Diana Paola Cadena Mogollón -psicóloga del C.T.I -, esa nueva postura es insuficiente para desvirtuar sus versiones iniciales, donde hizo un relato detallado y

15 Folio 176 de la carpeta de conocimiento. 16 Folio 134 a 174 ibídem.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013)

15 Folio 176 de la carpeta de conocimiento. 16 Folio 134 a 174 ibídem.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

7 minucioso de las acciones de contenido sexual que sobre ella desplegó FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, compañero sentimental de su mamá.

-. La menor víctima no fue quien reveló el acceso carnal violento a que fue sometida, sino que, fue su padrastro FERNANDO JAVIER, quien mientras discutía en estado de ebriedad con Doris Jiménez Balta le manifestó que tuvo relaciones con su hija.

-. Fue evidente la intención de su progenitora en favorecer al acusado, pues adujo que su hija se inventó todo, y se valió de haber sostenido relaciones sexuales en el baño de una institución educativa con un niño, para endilgarle a su padrastro la pérdida de su castidad.

-. Doris Jiménez Balta sí mostró un interés en las resultas del proceso en favor del implicado, tras m anifestar que no denunció los hechos porque los consideró falaces, y pese a que por causa de ellos se separaron, guarda la esperanza de regresar con él.

-. En las declaraciones previas, la menor fue clara al explicar las circunstancias modales y temporo -espaciales en que ocurr ieron los tres accesos carnales a que fue sometida por su p adrastro. Tales relatos no pueden entenderse como inventos de la víctima, ni de una

circunstancias modales y temporo -espaciales en que ocurr ieron los tres accesos carnales a que fue sometida por su p adrastro. Tales relatos no pueden entenderse como inventos de la víctima, ni de una compañera de colegio , sino que responden a la rememoración de aconteceres realmente vivenciados.

-. Se cuenta, además, con lo declarado por Luz Marleny Balta Berrio –abuela materna de D…S…S…J… -, Erika Carolina García Gaona – médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, y Diana Paola Cadena Mogollón –psicóloga del C.T.I -, quienes la acompañaron en elRadicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

8 trámite previo y posterior a la denuncia; personas ante las cuales la joven relató claramente las formas como era abusada.

-. Precisó que, la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 28 de octubre de 2018 (radicado 44056. M.P, Dra. Patricia Salazar Cuellar) concluyó que “las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”

-. La primera versión de la niña, según la cual sufrió abusos en octubre y diciembre de 2015, merece especial credibilidad porque se corresponde con el concepto médico según el cual presentó en el himen un desgarro antiguo con tres lesiones cicatrizadas.

octubre y diciembre de 2015, merece especial credibilidad porque se corresponde con el concepto médico según el cual presentó en el himen un desgarro antiguo con tres lesiones cicatrizadas.

-. Los elementos de convicción aportados por el ente acusador no constituyen pruebas de referencia , en cuanto los testigos señalaron lo que directamente percibieron en el momento en que D…S…S...J…, les comentó sobre las afrentas sexuales por parte de su padrastro.

-. En el testimonio de la menor, cuando decidió retractarse, se evidencian serias inconsistencias y contradicciones que restan valor probatorio a su nuevo dicho; además, para la época del juicio oral, ella ya había tenido contacto con su progenitora Doris Jiménez Balta.

-. El implicado debe responder por la conducta cometida, pues en varias ocasiones la accedió carnalmente de manera violenta , aprovechando que su pareja, mamá de la niña, se encontraba en Yopal Casanare.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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4.3 Con relación a la pena a imponer, indicó que el delito de acceso carnal violento agravado, previsto en los artículos 205 y 211 – numerales 4° y 5°- del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1236 de 2008, se reprime con prisión de 192 a 360 meses.

-. Dividió en cuartos el ámbito de punición; y como no se

1236 de 2008, se reprime con prisión de 192 a 360 meses.

-. Dividió en cuartos el ámbito de punición; y como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primero, que va de 192 a 234 ; y tras considerar motivadamente los indicadores del artículo 61 del Código Penal, como la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, impuso la sanción mínima, para un parcial de 192 meses.

-. Por razón del concurso homogéneo y sucesivo, incrementó 8 meses más, para una pena definitiva de 200 meses de prisión.

-. En el mismo lapso fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

-. Por ause ncia de requisitos objetivos, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domicil iaria, institutos previstos en los artículos 63 y 38 d el Código Penal , respectivamente.

4.4 La decisión de primer grado fue apelada por el defensor.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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V. LA IMPUGNACIÓN17

5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 18, el defensor de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, sustentó por escrito el recurso de apelación

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 18, el defensor de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de lectura del fallo. La representante del Ministerio público intervino como no recurrente.

5.2 Argumentos del defensor

El profesional del derecho solicitó se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria, con base en los siguientes argumentos:

-. Pese a que Luz Marleny Balta -abuela materna de D…S…S…J… - manifestó que nunca estuvo en el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, porque se encontraba en Arauca; que no conoció a FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA y tampoco sabía cómo era la relación entre aqu él y su hija Doris , el A quo le otorgó credibilidad al testimonio de aquélla.

-. Si bien, en el juicio oral D…S…S…J…, declaró que inventó los hechos, por vengarse de su progenitora, p orque su padrastro FERNANDO JAVIER no le caía bien y no quería que ellos siguieran conviviendo, el Juez A quo pasó por alto dicha manifestación.

-. Existen contradicciones entre las testigos que no fueron valoradas por el juez, pues mientras l a señora Luz Marleny Balta

17 Folios 179 a 194 de la carpeta de conocimiento. 18 Publicada en el Diario Oficial No. 47768 del lunes 2 de septiembre de 2010.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013)

17 Folios 179 a 194 de la carpeta de conocimiento. 18 Publicada en el Diario Oficial No. 47768 del lunes 2 de septiembre de 2010.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

11 expuso que su hija Doris Jiménez Balta viajaba a Yopal en compañía de su hijo Miguel Ángel, y dejaba a su nieta D…S…S…J… sola con FERNANDO JAVIER; la niña en su versión inicial, adujo que en la segunda oportunidad en que aquél la accedió carnalmente, ella se encontraba con su her mano en la habitación. Luego entonces, ¿Estaba sola o acompañada? ¿Si gritó por qué su hermano no la escuchó? ¿Doris Jiménez Balta viajaba sola o con sus dos hijos?

-. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2017 (radicado 44950) indicó que la retracción puede tener múltiples explicaciones, entre ellas, la decisión del testigo de no perpetrar una mentira, como lo señaló en diversas oportunidades D…S…S…J…

-. No debió compulsarse copias contra Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta –progenitora de la víctima y amigo del implicado, respectivamentepues el debate probatorio ya había culminado, y ese era el escenario para impugnarles su credibilidad.

5.3 Intervención del no recurrente

El Representante del Ministerio público solicitó la confirmación

respectivamentepues el debate probatorio ya había culminado, y ese era el escenario para impugnarles su credibilidad.

5.3 Intervención del no recurrente

El Representante del Ministerio público solicitó la confirmación del fallo condenatorio, con fundamento en los siguientes asertos:

-. El Juez de primera instancia sí tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos que presentó la defensa del implicado, y los valoró en debida forma, al punto q ue concluyó que no tenían mérito suasorio, sino que , por el contrario, a partir de un análisis integral con las demás pruebas, estimó que faltaron a la verdad.

-. El testimonio de la señora Luz Marleny Balta -abuela materna de D…S…S…J…- no fue el único soporte de la sentencia condenatoria,Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

12 pues se valoró en conjunto con las otras pruebas que se practicaron a instancias de Fiscalía y defensa.

-. En punto a la retractación, no se sustentó por qué debía prevalecer la versión rendida en juicio por parte de la menor; contrario sensu, el despacho sí explicó con suficiencia las razones por las cuales dio credibilidad a las versiones iniciales de la niña.

-. La retractación que hizo D…S…S…J…, no tiene asidero.

-. La compulsa de copias en contra de Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta –progenitora de la víctima y amigo del implicado,

-. La retractación que hizo D…S…S…J…, no tiene asidero.

-. La compulsa de copias en contra de Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta –progenitora de la víctima y amigo del implicado, respectivamenteno se traduce en la impugnación de su credibilidad, sino que es la consecuencia derivada de la apreciación que el juez otorgó a lo que manifestaron y de sus comportamientos orientados a engañar a la administración de justicia.

5.4 Concesión del recurso

Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el Juez de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efe cto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 3 de noviembreRadicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

13 de 2017, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

6.2 Analizados los argumentos de l apelante, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio oral, las normas jurídicas y la jurisprudencia relacionada con el asunto debatido, se anticipa que la

la misma ciudad.

6.2 Analizados los argumentos de l apelante, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio oral, las normas jurídicas y la jurisprudencia relacionada con el asunto debatido, se anticipa que la sentencia será confirmada, como pasa a explicarse.

6.3 Por mandato del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Contrario a lo pretendido por la defensa, en el presente asunto se demostró a través de pruebas idóneas , la existencia del acceso carnal violento , prohibido legalmente, entre FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA , y D…S…S…J…, hija de su compañera sentimental.

El censor no controvierte la calificación jurídica impartida a la conducta, esto es, acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 205 y 211 numerales 4ª y 5°, Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1236 de 2008); en cambio, su argumentación se dirige a convencer que los hechos así calificados no existieron, puesto que la Fiscalía General de la Nación centró su teoría del caso en las versiones previas de D…S…S…J…, según las cuales FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA fue el autor de tal comportamiento, afirmación de la cual la menor se retractó completamente en el juicio oral; sin aportar otras pruebas que así lo demostraran.

6.4 Para la Sala, aunque la víctima se retractó en el juicio, no

afirmación de la cual la menor se retractó completamente en el juicio oral; sin aportar otras pruebas que así lo demostraran.

6.4 Para la Sala, aunque la víctima se retractó en el juicio, no le asiste razón al impugnante en su argumento porque la vista fiscal,Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

14 en el juicio oral, si respaldó su teoría del caso con otras pruebas que analizadas en sana crítica, tienen la virtualidad de demostrar la responsabilidad que le asiste en los hechos a l acusado, quien efectivamente actuó como lo hizo, con conocimiento y voluntad dirigida a consumar el acceso carnal con la menor mediante la violencia, acción catalogada como punible por la legislación colombiana.

6.5 FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA aprovechó su calidad de compañero sentimental de la madre de D…S…S…J…, con quienes convivía en el mismo inmueble, y que su pareja se encontraba viajando, para desplegar sobre ella conductas de contenido libidinoso, por lo menos en tres oportunidades.

Para la época en que los insucesos ocurrieron (año 2015 ), el acusado tenía veinticuatro años de edad 19 y l aboraba en construcción; por su parte D…S…S…J…, tenía 13 años de vida, pues acorde con el Registro Civil (estipulado), nació el 11 de febrero de 200220, y se encontraba adelantando sus estudios básicos; lo que descarta

construcción; por su parte D…S…S…J…, tenía 13 años de vida, pues acorde con el Registro Civil (estipulado), nació el 11 de febrero de 200220, y se encontraba adelantando sus estudios básicos; lo que descarta cualquier posibilidad de un trato sexual consentido en condiciones de igualdad.

6.6 Frente a esta realidad, el apelante pretende la absolución de su prohijado, aduciendo que la sentencia de primer grado se sustenta en una errada valoración , a partir de lo declarado por la abuela materna de la menor y las profesionales ant e la s cuales narró los accesos carnales violentos de los que supuestamente fue víctima ; obviando que tal acervo probatorio quedó sin piso alguno, ante el hecho irrebatible de que D…S…S…J…, se retractó en el juicio oral; y

19 Folio 67 de la carpeta de conocimiento. Nació el 24 de febrero de 1991. 20 Folio 64 ibídem. Nació el 11 de febrero de 2002.Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

15 sus entrevistas no podí an tenerse en cuenta, porque constituyen pruebas de referencia.

6.7 Al respecto, debe recordar la Sala que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, ante familiares o profesionales de la salud, cuando se trata de delitos sexuales donde la víctima es una menor de edad, pueden ser apreciadas como medios de prueba.

6.7 Al respecto, debe recordar la Sala que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, ante familiares o profesionales de la salud, cuando se trata de delitos sexuales donde la víctima es una menor de edad, pueden ser apreciadas como medios de prueba.

Así lo ha venido sosteniend o en pacífica jurisprudencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, directrices que la Sala recoge como criterios auxiliares de la actividad judicial, en los términos del artículo 230 de la Constitución política y que en el análisis del caso resultan trascendentes, como quiera que el ataque del censor se encamina a cuestionar las declaraciones de la menor, rendidas po r fuera del juicio oral, ante la retractación que hiciera dentro del mismo, para concluir que las primeras no pueden ser tenidas en cuenta porque constituyen prueba de referencia.

6.8 En ese sentido, corresponde precisar en primer lugar que los peritos, en especial los médicos legistas, psicólogos y psiquiatras forenses, en cuanto entrevistan a las personas con las técnicas para recolectar información, como elemento previo o material para confeccionar la experticia, se consideran testigos directos y no de referencia21, en cuanto relaten sus propias percepciones.

Y en cuanto a las manifestaciones de la víctima frente a los citados profesionales si bien aportan elementos referidos, deben ser sopesados en sana crítica, debido a que se integran a la experticia y

21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci ón Penal. Sentencia del 3 de febrero de 2010 (radicación 30612; M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013)

30612; M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo

16 al testimonio directo del perito; es decir, constituyen prueba de referencia admisible.

Así lo expresó la Sala de Casación Penal en decisión de 22 de febrero de 2017 (radicación 46887; M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa):

“Estas aseveraciones pueden generar algún grado de confusión si se abordan de forma descontextualizada, pues lo que en realidad se ha venido diciendo, eso sí de forma constante, es que la prueba pericial basada en tales manifestaciones previas al juicio oral de los menores de edad víctimas de delitos sexuales y que constituyen la base de su opinión expresada en el juicio oral, no se pueden considerar como prueba de referencia.

Ello, en tanto son producto de la percepción directa de los peritos acerca de lo que les transmitió la víctima. (…)

Independientemente de la naturaleza de la prueba pericial frente a tales eventos, lo cierto es que las declaraciones que realizan las víctimas ante los expertos sobre las circunstancias que rodearon los hechos, lo cual opera para cualquier modalidad delictiva, constituyen, en principio, prueba de referencia, porque una cosa son esas manifestaciones y otra muy distinta la prueba que sirvió de vehículo o medio para su incorporación en el juicio oral (CSJ, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153).

En consecuencia, las manifestaciones previas al juicio oral se consideraran

prueba que sirvió de vehículo o medio para su incorporación en el juicio oral (CSJ, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153).

En consecuencia, las manifestaciones previas al juicio oral se consideraran prueba de referencia conf orme satisfagan los presupuestos que la ley establece en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, cuyos elementos ha decantado la jurisprudencia de la Corte al destacar que “se t