TSDJ BOG SRPA - 11001 6101 599 2018 81010 01-(03-04-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Procedencia: JUZGADO 1 PENAL DEL CIRCUITO DE ADOLESCENTES DE BOGOTÁ Procesado: ANDRÉS FELIPE RUIZ GONZÁLEZ Delito: CONCURSO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Asunto: APELACIÓN DE AUTO-IMPRUEBA ALLANAMIENTO Decisión: CONFIRMA, ACLARA Y ADICIONA Aprobado acta: Nº 5 A ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 3 DE ABRIL DE 2020 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la fiscalía contra el auto proferido el 18 de febrero de 2020 por el Juzgado 1 Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, mediante el cual improbó el allanamiento a cargos por el procesado ANDRÉS FELIPE RUIZ GONZÁLEZ, acusado como autor de un concurso de acceso carnal abusivos con menor de 14 años. 2. HECHOS En junio de 2018, en la carrera 37 BIS Nº 64C Sur 09 de Bogotá, ANDRÉS RUIZ, de 17 años, y DKLC1, de 13 años, entonces, sostuvieron relaciones sexuales 2 veces, consistentes en penetración falo vaginal, en un contexto consentido de afecto. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 8 de marzo de 2019, ante el Juzgado 5 de Garantía para Adolescentes de Bogotá se legalizó la captura del procesado, se le imputó un concurso de acceso carnal

consentido de afecto. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 8 de marzo de 2019, ante el Juzgado 5 de Garantía para Adolescentes de Bogotá se legalizó la captura del procesado, se le imputó un concurso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cargo que no aceptó; (ii) el 18 de marzo de 2019 se presentó escrito de acusación, repartido al Juzgado 1 de Conocimiento para Adolescentes de Bogotá; (iii) el 29 de julio de 2019 se hizo la audiencia de acusación; (iv) el 9 de agosto y 24 de octubre del 2019 se aplazó la audiencia preparatoria por 1 La Sala suprimirá del texto de la providencia cualquier nombre o información que pueda conducir a la individualización de la víctima menor de edad, no solo por ser un sujeto de especial protección, como lo impone el artículo 44 de la CN y la Ley 1098 de 2006, sino para proteger su intimidad, derecho fundamental previsto en el artículo 15 de la CN.Radicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 2 de 11

inasistencia de la fiscalía y la defensa; (v) el 18 de febrero de 2020 se hizo audiencia preparatoria, en la cual el procesado se allanó a los cargos, pero el juzgado lo improbó, en auto apelado por la fiscalía; (vi) el 25 de febrero de 2020 se repartió el caso al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes es competente para resolver la apelación porque el artículo 168-2 del CIA le da el conocimiento de la apelación de los autos proferidos en primera instancia por los juzgados penales de adolescentes de conocimiento de su distrito judicial. 5. AUTO APELADO El juzgado dijo que no aprobaría el allanamiento, pues si bien la aceptación de cargos es un derecho del adolescente, había una posible causal de ausencia de responsabilidad porque se trataba de la relación sexual consentida de una adolescente de 13 años de edad entonces, a quien le faltaban dos meses para los 14, y si bien según la ley su consentimiento sexual está viciado, esa relación fue con otro adolescente de 17 años, caso en el cual el juez (en conciencia y en derecho) debe evitar la violación al debido proceso. Que en el formato de noticia criminal suscrito por WILSON LÓPEZ, padre de DKLC, él dijo:“… la primera alerta me la presentó un profesor, ya que mi hija bajó su rendimiento escolar, entonces yo como padre de familia empecé a indagar en las redes sociales de mi hija, qué era lo que pasaba y encontré que mi hija hablaba seguido con el adolescente ANDRÉS FELIPE RUIZ de 17 años, en el

cual encontré conversaciones de alto contenido sexual, yo le escribí al muchacho haciéndome pasar por mi hija, diciéndole que tenía un retraso, que de pronto estaba embarazada, a lo que él responde que estaba tranquilo, que él sabía que no había pasado nada, que él sabía protegerse … dándome a entender que ha tenido relaciones sexuales con mi hija, yo confronté los hechos con mi hija hasta que confesó que … ella sí había tenido relaciones sexuales, al parecer en 2 ocasiones con este adolescente…”.Radicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 3 de 11

Que se allegó copia de la TI de DKLC, y de la identidad del denunciante; un informe de investigación de campo FPJ 11 en el que se anexó un resumen de la entrevista a la adolescente quien, en la parte pertinente, cuando se le preguntó si sabía por qué estaba en la unidad de infancia y adolescencia, respondió: “… sí, por la demanda que puso mi papá. Tuve relaciones con un, no era novio, pero sí era algo, llamémosle novio, mis papás se enteraron y como él tenía 17 … años mi papá interpuso demanda por violación…”. Que eso ocurrió en junio en la casa de ANDRÉS RUIZ, el denunciado, a quien conoció en el Colegio RODRIGO LARA donde estudiaban ambos, él en 10º y ella en 8º. Se le preguntó si tuvo clases de orientación sexual, y respondió: “… dieron clases de orientación sexual y conoce las parte íntimas de la mujer…”. Que ANDRÉS FELIPE tuvo con ella relaciones falo vaginal 2 veces en diferentes días, en el cuarto de él: “… él y yo duramos hablando como dos años y él siempre quiso una relación conmigo y todo, pero yo no, a mí no me gusta eso de novio … entonces nunca le dije que si ni nada, pues yo un día fui a la casa de él y se dieron las cosas, no fue ahí venga, pero se dieron las cosas…”. Que ella tenía 13 años y él 17, y que después de tener sexo, se arreglaron y se fueron a estudiar. Que ANDRÉS no la amenazó, no le ofreció nada a cambio ni la obligó, que eran amigos con derechos, pero ya no tienen nada desde hace 6 meses porque su papá se enteró a través de una conversación que tuvo con ANDRÉS a través del celular, y con su mejor amiga para que la acompañara a planificar. Que ella y ANDRÉS se protegieron la primera vez que tuvieron relaciones sexuales, y la segunda vez

tienen nada desde hace 6 meses porque su papá se enteró a través de una conversación que tuvo con ANDRÉS a través del celular, y con su mejor amiga para que la acompañara a planificar. Que ella y ANDRÉS se protegieron la primera vez que tuvieron relaciones sexuales, y la segunda vez fue con coito interrumpido. Que se dejó de hablar con el joven por las decisiones tomadas por su padre y ella dejó de estudiar unos días, pero cuando volvió al colegio, dialogaron sobre lo que había pasado, como también de lo que le habían dicho los padres de ambos. Que la víctima preguntó qué iba a pasar, pues su papá denunció por violación y no hubo. Se allegó un CD con el informe pericial del INML, en el que dijo la joven: “… Yo conozco a mi supuesto agresor hace 2 años y hace mucho me pretendía, pero nunca tuve nada con él porque mis papás no me dejan tener novio … y seguí hablando con el que supuestamente me violó, yo no entendía una cosa de álgebra … la profesora les iba a explicar a las 11 de la mañana y como no huboRadicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 4 de 11

nada, me fui para la casa de él … y … se dieron las cosas … y ya nos seguimos hablando … y fue el miércoles siguiente y ya … las conversaciones con amigos eran por messenger, de que hablamos de planificar y eso, y como ahí decía cosas, a lo último le dije que si habían tenido relaciones…”. Que hay una causal de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del CP, pues el procesado era un adolescente de 17 años y la presunta víctima una de 13. Que debe valorarse el interés superior del menor, no como un sistema fallado en conciencia, sino en derecho, y que no es igual para un adolescente ser responsable por no entender que es delito tener anticipadamente un desarrollo sexual, por falta de orientación o atención de los adultos, por lo que sería una violación al debido proceso legalizar el allanamiento. 6. APELACIÓN La fiscalía dijo que se le atribuyó al procesado autoría de un concurso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, ocurridos en su vivienda, vulnerando el bien jurídico de la formación sexual de la víctima DKLC, de 13 años de edad para junio de 2018. Que el adolescente en audiencia preparatoria, de manera libre, consciente y voluntaria aceptó los cargos, como le fueron planteados desde la acusación. Que corrido el traslado de las evidencias, el juzgado no aprobó el allanamiento por violación del debido proceso, pues se configuraba una causal de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del CP, pero no dijo cuál. Que fue una aceptación válida de cargos, pues al adolescente se le dio suficiente información, y las evidencias satisfacen el artículo 381 del CPP de la inferencia razonable

sobre la conducta punible, y a pesar de que DKLC con voluntad tuvo relaciones sexuales con el procesado, aún no cumplía sus 14 años, requisito objetivo del delito que se cumple, y su consentimiento sexual no era válido, lo que le permitía al procesado tener conciencia del dolo. Que para debatir la ausencia de responsabilidad, debe continuar el juicio para analizar cuál causal del artículo 32 del CP se configuraría, pues el juzgado no la mencionó, de modo que lo procedente es que se convoque a audiencia de imposición sanción. Pidió aprobar el allanamiento. 7. NO RECURRENTESRadicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 5 de 11

7.1 DEFENSORÍA DE FAMILIA Dijo que las actuaciones no vulneraron derechos fundamentales y por eso lo pertinente era conceder la apelación. 7.2 MINISTERIO PÚBLICO Dijo que si el juzgado aplicó el precedente de que cuando se imprueba un allanamiento, la decisión es la absolución y no el reenvío a la fiscalía. Que la imputación no permite saber si el procesado está bajo una causal de ausencia de responsabilidad o en la atipicidad por ausencia de dolo, pues no demostró si el procesado lo hizo por lascivia o amor. Que si el Tribunal accede a lo pedido por la fiscalía, debe devolver la carpeta al juzgado para que decida de fondo, aunque tiene un criterio comprometido. 7.3 DEFENSA Dijo que acoge el auto del juzgado por la duda sobre la responsabilidad del procesado, que se debe resolverse a su favor, pues la carga de la prueba para condenar es de la fiscalía, pues se deben considerar los elementos objetivos y subjetivos, en los que, precisamente, se generaría esa duda. 8 CONSIDERACIONES La fiscalía se opone a la improbación del allanamiento del adolescente por los hechos de junio de 2018, por los cuales se le atribuyó autoría de un concurso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, descrito en el artículo 208 del CP, cuando la fiscalía, según el artículo 288-2 del CPP, relató que de las evidencias: la noticia criminal del padre de la víctima, entrevista a la menor DKLC, su valoración médico legal y la tarjeta de identidad de ésta, se infería que ANDRÉS RUÍZ la había accedido carnalmente, a pesar de que para esa fecha contaba con 13 años. De la tipificación de la conducta, dijo haberse entrevistado a la menor, en la cual narra una relación sexual consentida con el procesado, pero que su consentimiento estaba viciado, pues

RUÍZ la había accedido carnalmente, a pesar de que para esa fecha contaba con 13 años. De la tipificación de la conducta, dijo haberse entrevistado a la menor, en la cual narra una relación sexual consentida con el procesado, pero que su consentimiento estaba viciado, pues teníaRadicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 6 de 11

13 años, por lo que se configuraba un acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La actuación siguiente era el juicio, pero el adolescente aceptó cargos en la audiencia preparatoria, según el artículo 353 del CPP, libre y voluntariamente. Sin embargo, se notó su duda, pues no quiso hablar con la defensa, sino con la fiscalía, tanto que el defensor de familia se ofreció para aclararle toda inquietud sobre el allanamiento. El argumento de la fiscalía sobre que se debe aprobar el allanamiento porque éste fue libre, consciente y voluntaria, no es apropiado, pues ese no es campo temático en el cual discurre el argumento del juzgado. El artículo 327-3 del CPP señala: “… La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad…” (subraya la Sala de Decisión). El juzgado leyó la entrevista de la niña, el informe de policía judicial y el informe pericial de clínica forense del INML, para concluir que no aprobaría el allanamiento, teniendo en cuenta que ambos (víctima y procesado) eran menores de edad, y que de hacerlo, vulneraría el debido proceso a éste, pudiéndose concretar una causal de ausencia de responsabilidad de las señaladas en el artículo 32 del CP. En este aspecto la fiscalía tiene razón, en cuanto a que el juzgado dijo que se podía configurar una causal eximente de resposanbilidad, pero no dijo cuál ni dio sus características, lo que impide identificar el argumento específico en que se basa. No obstante, el artículo 208 del CP tipifica el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que se comete cuando el acusado cree o sabe que la persona con quien tiene relaciones sexuales

dio sus características, lo que impide identificar el argumento específico en que se basa. No obstante, el artículo 208 del CP tipifica el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que se comete cuando el acusado cree o sabe que la persona con quien tiene relaciones sexuales consensuadas, es menor de esa edad y efectivamente lo es. En este último caso, ese aspecto cognitivo del dolo (saber el agente que su conducta se adecua a la descrita en el tipo penal), se configura cuando hay prueba positiva de su ocurrencia, es decir, que se demuestra que el agente sabe que su pareja sexual es menor de 14 años de edad. Los distintos aspectos cognitivos que el sujeto debe satisfacer para tornar delictiva su conducta, exige que sepa: (i) que la ley prohíbe tener sexo, aún consensual, con persona menor de 14 años de edad; (ii) que con quien tiene sexo, aún consensual, es menor de 14 años de edad; (iii) que al tener sexo, aúnRadicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 7 de 11

consensual, con un menor de 14 años de edad, está infringiendo la prohibición legal; (iv) que al tener sexo, aún consensual, con un menor de 14 años edad, está infringiendo el bien jurídico protegido con esa prohibición legal, en este caso, la formación sexual. De todos estos aspectos cognitivos del delito, el del conocimiento de que la persona con quien el procesado iba a tener sexo era menor de 14 años, es un elemento fáctico, que como tal debe tener prueba del mismo, directa o indirecta, para que sea procedente la suficiencia demostrativa de las evidencias traídas por la fiscalía, como lo exige el citado artículo 327-3 del CPP. Examinadas las evidencias de la fiscalía, ninguna versa sobre este aspecto fáctico. Es cierto que hay prueba de que la niña aún no había cumplido los 14 años de edad cuando tuvo relaciones sexuales consentidas con el procesado, lo cual configuraría sólo el elemento objetivo, pero no hay ninguna evidencia de que el procesado supiera que su pareja sexual tuviera esa edad, elementos subjetivo que no aparece acreditado. Hay veces en los que la propia condición física de la víctima permite inferir, razonablemente, que el agente sabía que su pareja sexual tenía menos de los 14 años de edad, como cuando se trata de un menor de 10 años, por ejemplo, lo que es perceptible sensorialmente a partir de las experiencias previas del sujeto sobre cómo es un mayor de 14. Pero éste no es el caso, porque la presunta víctima estaba en una edad fronteriza con los 14 años (le faltaban dos meses para cumplirlos), por lo cual esta circunstancia no se puede usar, en este caso, para inferir ese conocimiento.

La aceptación del cargo por el procesado tampoco sustituye esa prueba, porque la misma no es un medio probatorio, sino que crea un estado procesal en el cual el acusado renuncia a un proceso ordinario con todas las etapas del juicio, en especial a la audiencia de juicio, en la que las evidencias se tornan en prueba a través de los principios de publicidad, contradicción, oralidad, concentración e inmediación, e implica la renuncia a defenderse probando. Pero no genera efectos demostrativos, y menos a favor de la fiscalía.Radicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 8 de 11

La conducta y desarrollo cultural de la niña tampoco eran significativos para generar efectos demostrativos sobre que el procesado pudiera saber que ella era menor de los 14 años, pues así se aprecia en este aparte de su entrevista: Psicóloga: ¿Tú qué entiendes por relaciones sexuales? DKLC: Pues tener sexo. Psicóloga: Entonces me dices que eso paso en junio de 2018 ¿cuántas veces pasó? DKLC: 2 veces Psicóloga: ¿como qué horas eran cuando pasó esas 2 veces? DKLC: Eran como las 10 de la mañana. Psicóloga: ¿Te daban clases de orientación sexual? DKLC: Sí señora, en biología, nos llevaban al teatro y hacían obras referentes al tema del sexo. Nos daban sexualidad. Psicóloga: ¿Y sabes el nombre de las partes íntimas de la mujer? DKLC: Vagina (ríe) Psicóloga: ¿Y las del hombre? DKLC: Pene Psicóloga: Esa parte del cuerpo de ANDRES FELIPE que estuvo en tu cuerpo ¿cómo se llama? DKLC: Pene. Psicóloga: ¿Y en qué parte de tu cuerpo estuvo? DKLC: En la vagina. (…) Psicóloga: ¿Y de quién fue la idea? ¿cómo se inició? DKLC: Él y yo duramos hablando como 2 años y él siempre quiso una relación conmigo y todo, pero yo no, a mí no me gusta eso de novio, no me gusta, entonces nunca le dije que sí, ni nada y pues yo un día fui a la casa de él y se dieron las cosas, no fue ahí venga, pues se dieron las cosas. Psicóloga: ¿Y para esa fecha tú tenías cuántos años? DKLC: 13 Psicóloga: ¿Y él? DKLC: 17 Psicóloga: En ese momento que

y se dieron las cosas, no fue ahí venga, pues se dieron las cosas. Psicóloga: ¿Y para esa fecha tú tenías cuántos años? DKLC: 13 Psicóloga: ¿Y él? DKLC: 17 Psicóloga: En ese momento que suceden esas relaciones ¿tú estabas con ropa o sin ropa? DKLC: Sin ropa. Psicóloga: Que había pasado con tu ropa? DKLC: Pues me la había quitado. Psicóloga: ¿Y qué había pasado con la ropa de él? DKLC: Se la quité, pues entre los 2.Radicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 9 de 11

Psicóloga: Y después de quitarse la ropa ¿qué pasó? DKLC: Pues tuvimos sexo. Psicóloga: ¿Y eso sucedió estando tú de pie o sentada en algún lado? DKLC: Acostados. (…) Psicóloga: Para tener esas relaciones sexuales ¿él te amenazó? DKLC: No señora Psicóloga: ¿Él te ofreció algo a cambio? DKLC: No señora. Psicóloga ¿Te obligó? DKLC: No señora. Psicóloga: ¿Y Me dices que en ese momento eran amigos? DKLC: Si, éramos amigos con derechos. Psicóloga: ¿Y qué es ser amigos con derechos? DKLC: Pues como amigos, como siendo novios, pero sin algo como serio. (…) Psicóloga: Y como se enteran tus papis? DKLC: Porque mi hermana tenía una conversa con un amigo y decía que eran novios y a mis papás no les gustó eso y me pidieron el celular y yo tenía una conversación con los de mi colegio y con mí mejor amiga pues para que me acompañara a planificar. Psicóloga: En el momento que tienes esas relaciones sexuales con el joven ANDRÉS FELIPE ¿tuvieron algún tipo de precaución? DKLC: Pues, la primera vez nos protegimos y la segunda no, la segunda fue con coito interrumpido. En la entrevista no se observa ningún elemento de juicio que permita deducir que ANDRÉS RUIZ conocía que DKLC tenía 13 años de edad cuando tuvieron relaciones sexuales. Por el contrario, todas las pruebas refieren que la joven, por la forma y contenidos de su comunicación demuestra más edad de la que realmente tenía al momento de los hechos. La falta de prueba del conocimiento del procesasdo sobre la edad de DKLC, impide atribuir suficiencia en las evidencias para soportar la condena por un concurso de acceso carnal abusivo con menor de

contenidos de su comunicación demuestra más edad de la que realmente tenía al momento de los hechos. La falta de prueba del conocimiento del procesasdo sobre la edad de DKLC, impide atribuir suficiencia en las evidencias para soportar la condena por un concurso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, requisito que no satisfizo la fiscalía. Con esta aclaración, se confirmará el auto apelado.Radicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 10 de 11

Además, se adicionará el mismo, ordenando devolver la actuación al juzgado para que consolide la situación jurídica del procesado, desencadenando una decisión de fondo, pues el estado en que se encuentra el proceso es proferir sentencia, pues las audiencias de imputación y acusación se surtieron completamente, y por vía de la aceptación del cargo por el procesado en la audiencia preparatoria, se genera el efecto de llevar el proceso al estado de proferir sentencia, como en Derecho corresponda. No se está decretando, simplemente, una nulidad que retrotrae la actuación a etapas anterior. Por eso el simple auto de improbación del allanamiento no agota el deber funcional del juzgado en este caso, como lo adujo correctamente el agente del ministerio público. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Mixta de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá DC 9. RESUELVE 9.1 Confirmar el auto apelado, con la aclaración expuesta. 9.2 Adicionar el auto apelado, ordenando devolver la actuación al juzgado de origen para que profiera sentencia, como en Derecho corresponda. 9.3 Contra este auto no procede recurso. 9.4 En firme este auto, devuélvase el caso al juzgado. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZRadicación: 11001 6101 599 2018 81010 01 Página 11 de 11

IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER