TSDJ BOG SRPA - 110016000000201903154 01-(10-09-2020)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala de Asuntos Penales para Adolescentes

Magistrada Ponente: María Stella Jara Gutiérrez

Radicación : 110016000000201903154 01

Procedencia : Juzgado Primero Penal del Circuito p ara

Adolescentes de Conocimiento.

Procesado : Adolescente S.A.C.V.

Delito : Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Motivo : Apelación preclusión

Decisión : Confirma

Aprobado : Acta No. 094

Fecha y hora : diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Asunto

El propósito de esta decisión es resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio respecto de la providencia de preclusión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en favor del joven S.A.C.V., por el delito fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

1. Hechos

Los hechos génesis de la presente actuación tuvieron lugar el 21 de noviembre de 2019, a la altura de la calle 69F Sur con carrera 14, barrio La AuroraRadicación N°. 110016000000202003154 01

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de la Localidad de Usme de esta ciudad, cuando integrantes de la Policía Nacional requirieron a dos jóvenes que caminaban por el sector, entre ellos, el adolescente S.A.C.V. Al ser sometidos a registro se les halló en un maletín cuatro botellas de vidrio, dos de ellas contenían una sustancia café y en la parte posterior una trozo de tela que hacía las veces de “ mecha”. Las otras dos garrafas tenían un líquido transparente.

Según información de los gendarmes captores dichos elementos iban a ser utilizados en las marchas o protestas llevad as a cabo en la época en esta ciudad, motivo por el cual aprehendieron a los sospechosos, posteriormente legalizaron su captura.

2. Actuación procesal

El 22 de noviembre de 2019 , a nte el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con función de control de garantías, la fiscalía formuló imputación a S.A.C.V., como presunto autor del delito fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos previsto en el artículo 366 del Código Penal, cargos que no aceptó el imputado.

El 10 de diciembre de 2019, la vista Fiscal solicitó la preclusión de la investigación en favor del joven S.A.C.V. por atipicidad de la conducta investigada. El asunto fue asignado, mediante reparto, al Juzgado Primero Penal

El 10 de diciembre de 2019, la vista Fiscal solicitó la preclusión de la investigación en favor del joven S.A.C.V. por atipicidad de la conducta investigada. El asunto fue asignado, mediante reparto, al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, el 12 del mismo mes y año.

Ante ese estrado judicial, en audiencia realizada el 4 de agosto de 2020, el ente acusador solicitó la preclusión y el juzgado emitió la decisión acogiendo ese planteamiento, el 11 de agosto del mismo mes y año, es decir, tras considerar la atipicidad la conducta investigada, según lo dispone el artículo 332 numeral 4 deRadicación N°. 110016000000202003154 01

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la Ley 906 de 2004. Así, precluyó la investigación en favor de S.A.C.V. por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos consagrado en el artículo 366 del Código Penal.

3. Decisión impugnada

El 11 de agosto de 2020 , el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , profirió fallo de preclusión a favor de S.A.C.V. por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas

Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , profirió fallo de preclusión a favor de S.A.C.V. por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos consagrado en el artículo 366 del Código Penal. Lo anterior atendiendo lo previsto en el artículo 332 numeral 4 de la Ley 906 de 2004. Para lo cual expresó:

Dentro de las causales de preclusión de la investigación está con sagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 la atipicidad del hecho investigado.

La Fiscalía fincó la petición de preclusión en que los hechos investigados y atribuidos al joven imputado no se adecuan a ningún tipo penal de los descritos en la Ley 599 de 2000, Código Penal, pero sí constituye una contravención de policía de la cual trata el artículo 30 numeral 4 del Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana, como una conducta que afecta la seguridad en materia de utilización de artículos pirotécnicos y sustancias peligrosas.

Acogiendo un criterio jurisprudencial de la Sala de Casación de la Corte suprema de Justicia, según la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , es posible poner fin al proceso anticipadamente; además, de acuerdo con la decisión AP 3811-2019 con radicado 52.920 de 6 de septiembre de 2019 de la Corte Suprema de Justicia la contrastación debe hacerse entre la conduta investigada y los tiposRadicación N°. 110016000000202003154 01

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de Justicia la contrastación debe hacerse entre la conduta investigada y los tiposRadicación N°. 110016000000202003154 01

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penales contendidos en el Código sustantivo, pero si es posterior a la imputación, únicamente respecto del punible por el cual se efectúo la imputación.

De esta manera, refiere, en los eventos en que la preclusión se postula con posterioridad a la formulación de la imputación , tal como ocurre en este asunto, quien hace la petición debe acreditar que los hechos materia de investigación son atípicos solo respecto del cargo por el cual el investigado fue formalmente vinculado al proceso. Por tanto, cuando la fiscalía solicita la preclusión por la causal 4 del citado artículo 332, después de formulada la imputación, debe tener perfectamente especificada e identificada la hipótesis delictiva respecto del delito imputado.

En el presente caso, la imputación elevada en contra del joven S.A.V.C. por los hechos ocurrido el 21 de noviembre de 2019, fue como presunto autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos consagrado en el artículo 366 del Código Penal.

Ahora, del análisis de los elementos materiales aportados al juzgado, tales como el Informe de Investigador de Campo FPJ -13 de 21 de noviembre de 2019,

366 del Código Penal.

Ahora, del análisis de los elementos materiales aportados al juzgado, tales como el Informe de Investigador de Campo FPJ -13 de 21 de noviembre de 2019, rubricado por el técnico en explosivos Edwin Geovanny Garzón Valero de la Policía Nacional da cuenta de que los elementos y sustancias encontradas en poder del imputado corresponde a dos botella s que contenían una sustancia líquida color café que por sus características se asemejaba a combustible, y en la boca de los contenedores un trapo que hacía las veces de mecha, elementos de fabricación casera que corresponde n a bombas incendiarias tipo molotov, que funcionan con explosión al fuego, mismas que se encontraba n en condiciones para ser utilizadas y causar daño o lesión al objetivo que sea lanzado. Además, con ese mismo concepto se logró determinar que las otras dos botellas contenían vinagre.Radicación N°. 110016000000202003154 01

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Así, concluyó el juz gado como acreditada la atipicidad de los hechos atribuidos al procesado, pues la vista Fiscal demostró técnicamente, como era su deber legal, que la conducta enrostrada al joven S.A.C.V. no se adecua ba al tipo penal previsto en el artículo 366 del Código Penal.

4. Apelación

Al sustentar la apelación, la representante de Ministerio Público insistió en

penal previsto en el artículo 366 del Código Penal.

4. Apelación

Al sustentar la apelación, la representante de Ministerio Público insistió en que, si bien es cierto, los hechos investigados y que fueran imputados al adolescente conforme al artículo 366 de Código Penal son atípicos, también lo era que se adecuaban a la descripción del delito de Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos, contenida en el artículo 358 ídem , razón por la cual la preclusión es improcedente.

Por lo anterior solicita sea revocada la providencia recurrida y, en su lugar, se niegue la preclusión de la investigación postulada por la fiscalía en favor d el adolescente vinculado al proceso como autor delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos consagrado en el artículo 366 del Código Penal para que se investigue si co nfigura otra conducta punible, entre ellas la consagrada en el citado artículo 358.

5. No Recurrentes La fiscalía y la defensa intervinieron en tal condición y solicitaron mantener incólume la decisión confutada.

6. Consideraciones

De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este cuerpo colegiado es competente para resolver la apelación promovida contraRadicación N°. 110016000000202003154 01

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el auto objeto de alzada. Para ello, abordará brevemente el tópico al cual se contrae la controversia, y los asuntos inescindiblemente ligados a esta.

De acuerdo con la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía y la sustentación que hiciere de la misma, esta Corporación se ocupará de determinar si la conducta desplegada por el joven S.A.C.V. es atípica.

A la luz de los artículos 250-5 de la Constitución Política, y 331 y siguientes del estatuto adjetivo, la preclusión tiene lugar cuando no existe mérito para ejercer la persecución penal, y es procedente plantearla por alguna de las causales previstas -artículo 332 de la Ley 906 de 2004 - y en las fases procesales taxativamente señaladas en la Ley.

Al respecto, la jurisprudencia se ha referido de la siguiente manera:

“La preclusión es una institución, de amplia tradición en los sistemas procesales, la cual permite la terminación de la actuación penal sin el agotamiento de todas las etapas del sumario, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación (art. 331 Ley 906 de 2004). Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, poner fin a la acción penal, dirimir de fon do el conflicto y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.

de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, poner fin a la acción penal, dirimir de fon do el conflicto y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada. (…) Como se observa, se trata de un claro mandato, por regla general, para el Fiscal, de formular ante el juez de conocimiento, la solicitud de preclusión, en aq uellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradiciona lmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”1 .

Así las cosas, ciertamente la preclusión, como institución jurídico -penal, puede ser materializada por el juez de conocimiento en cualquier etapa del proceso, incluido antes de la formulación de la imputación y por solicitud de la

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de octubre de 2010. Rad. 29533. Rad. No. 15693-22-08-01-2017-00246-00.Radicación N°. 110016000000202003154 01

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Fiscalía, cuando de la revisión de las circunstancias fácticas no encuentre mérito para acusar en razón a la incuestionable acreditación de la concurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el

Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código.

Especifiquemos ahora que en el presente asunto el ente acusador solicitó y procuró sustentar su petición basándose en la causal 4ª de las nombradas, aquella que prescribe “ la atipicidad del hecho investigado ”, pues según su criterio, la conducta objeto de discusión no se configura por ausencia de los elementos que constituye el tipo penal de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, d e uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos consagrado en el artículo 366 del Código Penal y de ningún otro contenido en el citado código; más bien, con stituye una contravención de policía de que trata el artículo 30 numeral 4 del Código Nacional d e Policía y Convivencia Ciudadana, como una conducta que afecta la seguridad en materia de utilización de artículos pirotécnicos y sustancias peligrosas.

La H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sostuvo frente a

como una conducta que afecta la seguridad en materia de utilización de artículos pirotécnicos y sustancias peligrosas.

La H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sostuvo frente a la atipicidad del hecho investigado lo siguiente:

“La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los element os que configuran la conducta punible, es decir que el actuar humano no encuentraRadicación N°. 110016000000202003154 01

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correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo. La falta de adecuación de la conducta con la descripción normativa especial debe resultar de una valoración y correlación, tanto de los diferentes elementos objetivos y subjetivos previstos en la disposición, como de las consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias que acreditan la necesidad de extinguir la acción penal por esa causal.2”

De otra parte, en la sentencia AP3811 -2019, radicado 52920 de seis de septiembre de 2019, la Alta Corporación definió cómo ha de realizarse ese ejercicio de contrastación entre el hecho investigado y el tipo penal, instituyendo una diferencia respecto de la etapa procesal en que se solicita y analiza la procedencia de la preclusión por esta causal. Textualmente expresó:

ejercicio de contrastación entre el hecho investigado y el tipo penal, instituyendo una diferencia respecto de la etapa procesal en que se solicita y analiza la procedencia de la preclusión por esta causal. Textualmente expresó:

Uno de los eventos determinantes de la preclusión de la investigación, según aparece establecido en el numeral 4º del artículo 332 precitado, es la atipicidad del hecho investigado. A partir de ésta, resulta viable poner fin anticipado al proceso cuando aparezca probado, en el grado de conocimiento ya precisado, que la conducta atribuida a la persona no encuentra correspondencia, objetiva o subjetiva, en alguno de los comportamientos previstos como punibles por el legislador.

Debe anotarse, con todo, que el alcance y la amplitud de la contrastación que con ese propósito debe efectuarse entre la conducta investigada y los tipos penales contenidos en la normatividad penal sustantiva depende de la etapa procesal en la que se peticione la preclusión.

Cuando la solicitud de preclusión se presenta con posterioridad a la formulación de imputación, el interesado debe probar que los hechos investigados, conforme han sido precisa y específicamente definidos en ese acto de comunicación, son atípicos respecto del cargo por el cual la persona investigada fue formalmente vinculada al proceso3.

Distinto sucede cuando, como en este caso, la pretensión es ventilada antes de la formulación de imputación. En este escenario, para que la preclu sión sea posible debe acreditarse que los hechos denunciados y que están revestidos de las características de delito halla subsunción en ninguno de los tipos penales estatuidos en la Ley penal en los que razonablemente podrían encuadrarse. (Negrillas fuera del texto).

características de delito halla subsunción en ninguno de los tipos penales estatuidos en la Ley penal en los que razonablemente podrían encuadrarse. (Negrillas fuera del texto).

Dicho lo anterior, revisado el auto confutado y su realidad procesal, frente a los argumentos de desacuerdo del apelante, encuentra esta Corporación que el análisis jurídico -probatorio de la funcionaria de primer grado, que la llevó a

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP5877 -2017, Rad. No. 50640 del 6 de septiembre de

2017. M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER. Rad. No. 15693-22-08-01-2017-00246-00 8 4.- 3 CSJ AP, 20 nov. 2014, rad. 43504; CSJ AP, 1 jul. 2015, rad. 43407.Radicación N°. 110016000000202003154 01

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decretar la solitud de preclusión planteada por la vista Fiscal en favor de menor S.A.C.V se muestra sólido y ponderado y, por ello, debe mantenerse incólume.

Lo anterior, por cuanto , en el presente caso, la vinculación del joven S.A.V.C. lo fue, según la audiencia de imputación llevada a cabo el 22 de noviembre de 2019, como presunto autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas

noviembre de 2019, como presunto autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos tipificado en el artículo 366 del Código Penal , elevada en su contra por los hechos ocurrido el 21 de noviembre de 2019.

El artículo 366 del Estatuto Punitivo el cual prevé el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, por el cual la Fiscalía formuló imputación a S.A.C.V., es del siguiente tenor literal:

“El que sin permiso de autor idad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos , incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.” (Subraya la Sala)

A fin de establecer a qué clasificación corresponde el artefacto aprehendido en el asunto concreto, debe acudirse a la normativa que regula la tenencia y el porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios, esto es, al Decreto 2535 de 1993, que conjuntamente las clasifica y determina un régimen para la expedición de los respectivos permisos para su posesión o porte a particulares.

Según el citado decreto, conforme con el artículo 7º las armas de fuego se clasifican en tres clases, una de las cuales, conforme a su literal a), corresponde a

porte a particulares.

Según el citado decreto, conforme con el artículo 7º las armas de fuego se clasifican en tres clases, una de las cuales, conforme a su literal a), corresponde a las armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública, especificadas en elRadicación N°. 110016000000202003154 01

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artículo 8º ibidem, como aquellas destinadas a defender la soberanía nacional y el orden constitucional. Literalmente expresa esa disposición:

“Artículo 8º.- Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. Son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como: a. Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b. Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas); c. Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R; d. Armas automáticas sin importar calibre; e. Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres;

d. Armas automáticas sin importar calibre; e. Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres; f. Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre; g. Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas. h. Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la Fuerza Pública;

1. Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores;

j. Las municiones correspondientes al tipo de arma enunciadas en lo literales anteriores.”

Ahora, los hechos materia de investigación se contraen al sorprendimiento, en vía pública de dos jóvenes, uno de ellos S.A.C.V., con una botella que contenía combustible y en la tapa un trapo o mecha, artefacto comúnmente conocido como bomba molotov.

Según el Informe de Investigador de Campo FPJ-13 de 21 de noviembre de 2019, rubricado por el técnico en explosivos Edwin Geovanny Garzón Valero de la Policía Nacional los elementos y sustancias encontradas en poder del imputado corresponde a dos botellas que contenían una sustancia líquida color café que por sus características se asemejaba a combustible, y el boca del contenedor un trapo o mecha, elementos de fabricación casera que corresponde a bombas incendiarias tipo molotov, que se accionan con explosión al fuego, las cuales se encontrabanRadicación N°. 110016000000202003154 01

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en buen estado de funcionamiento y con la potencialidad de causar daño o lesión al objetivo que sea lanzado. Además, con ese mismo concepto se logró determinar que las otras dos botellas contenían vinagre.

Entonces, surge evidente, tal como lo planteó la vista Fiscal, que las bombas molotov son artefactos incendiarios y no explosivos, por tanto, no clasifica como un arma de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública, especificadas en el artículo 8º del Decreto 2535 de 1991.

Ahora, no es posible, siguiendo el criterio jurisprudencial anteriormente citado, negar la solicitud de preclusión por atipicidad de la conducta porque, eventualmente, se adecuaría al tipo penal consagrado en el artículo 358 del Código Penal, dado que la petición se realizó con posterioridad a la audiencia de imputación en la cual al joven investigado se le elevaron cargos como autor de delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. En esa medida la confrontación entre el hecho investigado y la conducta punible, para efectos de resolver la preclusión por atipicidad, únicamente puede realizarse de cara a la conducta punible imputada.

Por lo anterior, tal como se anunció, se confirmará en su integridad el auto

resolver la preclusión por atipicidad, únicamente puede realizarse de cara a la conducta punible imputada.

Por lo anterior, tal como se anunció, se confirmará en su integridad el auto interlocutorio confutado.

En mérito de lo expuesto, el Tribuna l Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad que confiere la ley,

Resuelve

1º. Confirmar en su integridad el auto apelado.

2º. Enviar copia de esta decisión al juzgado de instancia.Radicación N°. 110016000000202003154 01

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3º. Advertir que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Se notifica en estrados,

Los magistrados,

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS Radicación N°. 110016000000202003154 01