TSDJ BOG SRPA - 110016000017 2017 18800 01-(24-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA

ADOLESCENTES

Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000017 2017 18800 01 Procedencia Juzgado 1° Penal para Adolescentes del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado H.D.C.G.1 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Motivo Apelación auto que negó pruebas Decisión Confirmar Aprobado Acta No 052 Fecha Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019)

I. ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala de la apelación interpuesta por la defensa, contra el auto de fecha 29 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado 1° Penal para Adolescentes del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por med io del cual se le negó el decreto de unas pruebas de naturaleza testimonial.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fue expuesta en el escrito de acusación en los siguientes términos2:

1 En la presente decisión no se citará el nombre completo del menor involucrado, en aplicación a lo normado en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. 2 Folio 24, del cuaderno principal.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004.

numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. 2 Folio 24, del cuaderno principal.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

Procesados: H.D.C.G.

Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros

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“Se tuvo c onocimiento de los hechos por D enuncia (sic) que formulara el padre de los menores víctimas, JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, quien en su relato manifiesta que se encontraba en su trabajo cuando llegó su exesposa MILENA FAJARDO MERCHÁN en compañía de su hijo F .J.F. de 9 años de edad informando que su hijo había sido abusado sexualmente en varias ocasiones por parte de su tío H.D.C.G., relató que H.D. le bajó los pantalones, le hizo arrodillar en la cama del tío, le tapó los ojos con una chaqueta, lo accedió carnalmente vía anal en varias oportunidades y en dos oportunidades le dijo que le chupara el pene y que si contaba no lo volvía a dejar jugar X -BOOX (sic); que estos episodios se presentaron en la casa del tío H.D. en la Transversal (sic) 85 No. 52 C – 19, Apto. 309, Anillo (sic) 7, desde el año 2014 y hasta el 22 de mayo de 2017 (fecha en la cual H.D. cumplió la mayoría de edad).

De igual manera la niña C.J.F. de 10 años para la época de los

hasta el 22 de mayo de 2017 (fecha en la cual H.D. cumplió la mayoría de edad).

De igual manera la niña C.J.F. de 10 años para la época de los hechos, manifestó que también fue objeto de tocamientos en su área genital por parte de H.D., quien le tocó sus partes íntimas en varias oportunidades también en casa del tío H.D. en la Transversal (sic) 85 No. 52 C -19 APTO. 309, ANILLO (sic) 7, desde el 23 de mayo de 2013 (fecha en la cual H.D. cumplió 14 años de edad) y hasta el 22 de mayo de 2017 (fecha en la cual H.D. cumplió la mayoría de edad).

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 26 de junio de 2018, ante el Juzgado 31 Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación contra H.D.C.G., por los delitosAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo , en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo , contemplad os en los art ículos 31, 208, 209 y 211-5° del Código Penal 3. Cargo s que el imputado,

actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo , contemplad os en los art ículos 31, 208, 209 y 211-5° del Código Penal 3. Cargo s que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar4.

El escrito de acusación fue radicado el 30 de agosto de 2018 5, mientras que la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 29 de enero del año 2019, ante el Juzgado 1º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad 6, oportunidad en la que se acusó a H.D.C.G. en los mismos términos de la audiencia de formulación de imputación.

La audiencia preparatoria se celebró el 29 de mayo del presente año7, oportunidad en la cual se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa. No empece, como quiera que el despacho inadmitió al decreto de unos testimonios solicitados por el defensor, este impetró recurso de apelación, para cuya resolución arribó la actuación al Tribunal.

IV. DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS

Para lo que i nteresa al objeto de l a impugnación , la defensa de H.D.C.G. solicitó los testimonios de las siguientes personas con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen:

3 Folios 14 y 15, ibíd., y 10:30 y ss. 4 Ibíd. 5 Folio 22 a 24, ibíd. 6 Folios 41 y 42, ibíd., y audio de 29 de enero del año 2019.

3 Folios 14 y 15, ibíd., y 10:30 y ss. 4 Ibíd. 5 Folio 22 a 24, ibíd. 6 Folios 41 y 42, ibíd., y audio de 29 de enero del año 2019. 7 Folios 57 a 60, óp. cit., y audios 1 y 2 de 29 de mayo de 2019.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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1. GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO 8, deponente que, según el abogado, es amigo personal de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA y , quien, de acuerdo con la postulación del apelante, declarará acerca de la razón por la cual lo conoce tanto a él, como a su núcleo familiar. A demás, precisará del por qué se alejó de ellos, pese a que era un cliente de la lavandería que el denunciante tenía y depondrá en relación con el hecho de si se presentó algún inconveniente de tipo privado o negocial con aquel.

A la par , de acuerdo con la exposición de la defensa, GIOVANNY MARCELO testificará en punto de la causa que lo llevó a alejarse de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, as í como en relación con unos rumores atinentes a la inclinación sexual de éste, la que calificó el solicitante como diversa. De igual modo, testificará

de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, as í como en relación con unos rumores atinentes a la inclinación sexual de éste, la que calificó el solicitante como diversa. De igual modo, testificará sobre la fama social de los padres de las presuntas víctimas y con relación al hecho que aquél era el posible compañero sentimental

de JIMÉNEZ GARCÍA.

2. A su turno, el defensor solicitó interrogar como testigos de descargo a los declarantes que fueron decretados a favor de la fiscalía, de acuerdo con unos cuestionarios que, respecto de cada uno de ellos verbalizó el apoderado , concretando las preguntas que pretende realiz ar en el testimonio en directo, cuya práctica ofreció ab ordando los temas allí tratados siempre que los cuestionamientos no encuentren satisfacción al realizar los

8 01:32:35 a 01:35:26, audio 1 de 29 de mayo de 2019.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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contrainterrogatorios a los deponentes del ente persecutor 9, estos son:

2.1. Infante y presunta víctima, F.J.F. 2.2. Hermana de las probables víctimas, la niña J.J.F. 2.3. Menor e hipotética víctima, C.J.F. 2.4. MILENA FAJARDO MERCHÁN, madre de los referidos niños.

2.2. Hermana de las probables víctimas, la niña J.J.F. 2.3. Menor e hipotética víctima, C.J.F. 2.4. MILENA FAJARDO MERCHÁN, madre de los referidos niños. 2.5. JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, denunciante y progenitor de los menores involucrados.

2.6. NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL.

2.7. CECILIA CASTRO.

V. DE LA PROVIDENCIA DE PRIMER GRADO

Conforme al pedimento probatorio de la fiscalía y la defensa, el despacho de primera instancia decretó la mayoría de pruebas solicitadas por la Fiscalía10.

De otro lado, la juez inadmitió parcialmente las peticiones elevadas por la defensa, puesto que, en lo que tiene qué ver con la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, la decretó de manera condicionada 11 y rechazó las pruebas solicitadas en común por la defensa , estos son, los test imonios de

NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA

9 01:47:15 en adelante, ibíd. 10 Exceptuando del decreto probatorio a favor d e la fiscalía, únicamente, la declaración de MAIRA NATALY ENRIQUES, aspecto que no fue objeto de apelación por la delegada del ente acusador . 01:24:15 y ss., audio 1 de 29 de mayo de 2019. 11 09:10 a 12:22, del audio 2 de 29 de mayo de 2019.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004.

29 de mayo de 2019. 11 09:10 a 12:22, del audio 2 de 29 de mayo de 2019.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA, y la de los

menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F.12.

Con respecto a la versión que rendirá GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO a favor de la defensa, argumentó la cognoscente que la misma se circunscribirá a aspectos relacionados con su conocimiento y trato con JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, al igual que , si tuvo relación comercial con el denunciante, como cliente de una lavandería, para darle sustento a la teoría de la defensa de la existencia de una posible animadversión basada en tal vínculo mercantil . No aceptando la juez de primer grado que se aborden aspectos de la vida privada del denunciante, como aquellos que tienen que ver con su inclinación sexual, por atentar tal pretensión probatoria contra su derecho a la intimidad y al resultar impertinente frente al tema materia de debate , dado que JOSÉ LEANDRO no detenta el rol, bien de víctima, ora de victimario.

Ahora, frente al conjunto de declaraciones en directo solicitadas por la defensa, indicó la juez que pese a que la defensa los enunció

bien de víctima, ora de victimario.

Ahora, frente al conjunto de declaraciones en directo solicitadas por la defensa, indicó la juez que pese a que la defensa los enunció y solicitó, y aun cuando en la exposición del juicio de procedencia de las pruebas, realizó una correcta argumentación al precisar las preguntas que pretende realizar , los indi cados testimonios no fueron debidamente descubiertos por el defensor en el momento procesal oportuno, por lo que, en los términos del artículo 346 del C.P.P., procede su rechazo.

12 19:13 a 24:48, ibíd.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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Igualmente, negó otras pruebas documentales de la defensa, en concreto, una certificación del contador público JAIME HUMBERTO CORREDOR TRUQUE y sus anexos, como también unos telegramas enviados por la empresa de correo 472 relativos a una serie de obligaciones a cargo de MILENA FAJARDO MERCHÁN, por no haber realizado un adecuado juicio de pertinencia y por falta de descubrimiento probatorio.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo resuelto, la defensa demandó a la segunda instancia se revoque el proveído 13 y, en su lugar , en los términos de su solicitud probatoria, se decrete la declaración de GIOVANNY

Inconforme con lo resuelto, la defensa demandó a la segunda instancia se revoque el proveído 13 y, en su lugar , en los términos de su solicitud probatoria, se decrete la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO y los testimonios vía directa de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA y el de los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F.

En cuanto al testimonio de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, argumentó que su solicitud probatoria no tiene por objeto conculcar el derecho a la intimidad de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, sino que, su finalidad es acreditar el rumor que difundió en el barrio en donde vivían, la ex esposa de aquel, la deponente MILENA FAJARDO MERCHÁN, a partir de un comentario que esta realiz ó acerca de l denunciante , lo que motivaba en GIOVANNY MARCELO el tem or de acercarse a la lavandería para no encontrarse allí con JOSÉ LEANDRO.

13 25:55 a 40:45, ibíd.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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Verdadero sentido de s u pedimento probatorio, cuyo alcance no fue correctamente comprendido por la cognoscente y que, en su

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Verdadero sentido de s u pedimento probatorio, cuyo alcance no fue correctamente comprendido por la cognoscente y que, en su apreciación, fue mal interpretado.

Con relación a las pruebas negadas como directas a la defensa, criticó la organización que dispuso la juez en la dinám ica de las solicitudes y decreto de pruebas, al segmentar en dos etapas, las peticiones probatorias de la fiscalía y de la defensa , para admitir en dos momentos diferentes de la audiencia preparatoria, unas y otras pruebas , por cuanto, ello generó confusió n y pudo desembocar en un error en su postulación probatoria.

Agregó que, al inicio de la audiencia preparatoria, al enunciar las pruebas incluyó las comunes a favor de la defensa, pero no le asistía la carga de descubrirle la totalidad de las pruebas al ente acusador, ni las preguntas que en concreto pretend ía realizar, por cuanto las mismas fueron obtenidas a partir de la revisión de lo descubierto por la fiscalía, es decir, las entrevistas forenses realizadas a los menores.

Adicionalmente, en punto de la conducencia de las pruebas en directo, alegó que , especificó los cuestionamientos que pretende realizar a los deponentes, las que no solo se suministrarán en copia a las demás partes y a la judicatura, sino que, estarán vigiladas y controladas por el ju ez, en punto de no revictimizar a los menores ni causarles agravios u ofensas, aunado a que, las mismas se realizarán en cámara de Gesell.

vigiladas y controladas por el ju ez, en punto de no revictimizar a los menores ni causarles agravios u ofensas, aunado a que, las mismas se realizarán en cámara de Gesell.

Remató su apelación el defensor, señalando que, si a bien lo tieneAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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la Corporación, frente a la metodología utilizada por la cognoscente al fragmentar los momentos de solicitudes y decreto probatorio, se decrete la invalidación de la audiencia preparatoria, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, al existir una vulneración al derecho de defensa técnica.

VII. NO RECURRENTE

En calidad de no recurrente, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirme el auto apelado14, aduciendo que la razón de rechazo de las declaraciones en común de la defensa, de los menores F.J.F., C.J.F. y J.J .F., no fue evitar su revictimización, sino por su falta de descubrimiento probatorio, de acuerdo con el artículo 356 del C.P.P.

Acto procesal de descubrimiento que, de acuerdo con la decisión de instancia, no recayó sobre los cuestionarios a realizar a l os niños y otros deponentes , sino sobre las declaraciones de los testigos que solicitó como declarantes directos.

Agregó a lo anterior que, no obstante el rechazo por falta de

de instancia, no recayó sobre los cuestionarios a realizar a l os niños y otros deponentes , sino sobre las declaraciones de los testigos que solicitó como declarantes directos.

Agregó a lo anterior que, no obstante el rechazo por falta de descubrimiento de parte de la cognoscente , el juicio de conducencia expuesto p or el defensor no abordó, en virtud de la jurisprudencia15, los temas a acreditar conforme con su teoría del caso, para los que r esultaba insuficiente el contrainterrogatorio , no dando claridad al respecto y lo dejó sujeto al azar, toda vez que, las preguntas no dan conocimiento acerca de las respuestas que

14 40:48 a 42:46, ibíd. 15 Al respecto, citó la decisión con radicado 4501 del 25 de febrero de 2015, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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obtendrá de los deponentes y, por ende, los hechos que con estas pretende demostrar.

Sobre la solicitud de nulidad, solicita que se decrete la validez del acto procesal, comoquiera que, en su sentir, la actuación de la juez no condujo a la vulneración de la garant ía fundamental de la defensa del procesado.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto,

juez no condujo a la vulneración de la garant ía fundamental de la defensa del procesado.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 168 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la adolescencia - dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un Juzgado Penal de Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento.

1. Precisión preliminar.

En la sustentación de la apelación el apoderado de H.D.C.G. planteó que se decrete la invalidación de la audiencia preparatoria realizada el 29 de mayo de 2019, en razón, según su exposición, a la vulneración al derecho de defensa del encartado , dada la existencia de irregulari dades que devinieron de la manera en que la juez dirigió la diligencia, esto es, al escuchar las solicitudes probatorias y las oposiciones a su decreto, de cada una de las partes, para pronunciarse acerca de su procedencia en dos momentos distintos de la audiencia.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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De cara a tal pedimento, tiene por decir la Sala que, la solicitud de nulidad resulta del todo impertinente, puesto que, la oportunidad procesal para recurrir en apelación el auto del juez de primera instancia que niega pruebas, involucra, como objeto de debate

nulidad resulta del todo impertinente, puesto que, la oportunidad procesal para recurrir en apelación el auto del juez de primera instancia que niega pruebas, involucra, como objeto de debate materia de contradicción a través de la alzada vertical, el rechazo, inadmisión o exclusión de pruebas, como sucedi ó en el sub examine.

Aunado a que, no es dable al Tribunal abordar el estudio de dicha temática, por cuanto implicaría viol ar el principio de la doble instancia, representado en que el ad quem, sólo tiene competencia para analizar y decidir sobre aquellos tópicos que fueron objeto de resolución por el a quo, para, a partir de los cuestionamientos que hagan los recurrentes a lo resuelto en primer grado, definir si hay lugar a su confirmación, revocatoria o modificación.

Es más, proferir una decisión sobre un aspecto que, como declaratoria de nulidad de la actuación, no fue resuelto por el cognoscente, dado que no hubo solicitud en tal sentido, desconocería el principio de contradicción en desmedro de las partes e intervinientes del proceso, por cuanto con relación a esta temática no existió un primer pronunciamiento sobre el cual éstos hubiesen tenido la oportunidad de confrontar o respaldar.

De cualquier forma, observa la Sala que, de conformidad con el artículo 356 del C.P.P., el cual establece los pasos a seguir en la audiencia preparatoria, en criterio del Tribunal la manera en que la cognoscente desarrolló la del 29 de mayo de 2019 en la presenteAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

la cognoscente desarrolló la del 29 de mayo de 2019 en la presenteAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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actuación, no entraña irregularidad sustancial alguna, comoquiera que, la metodología de la juez de acuerdo con la cual, en dos momentos distintos dio la palabra para que las partes (fiscalía y defensa) expusieran los juicios de con ducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas deprecadas, sus correspondientes oposiciones y e l subsiguiente pronunciamiento de inadmisión, rechazo o decreto probatorio, respeta y colma todas las etapas previstas por el legislador en esta diligencia.

Audiencia que, en su estructura, no se encuentra regulada de tal manera en la ley procesal pena l, que le imponga al juez la obligación de escuchar en una sola secuencia y sin interrupciones, las solicitudes probatorias y las manifestaciones de oposición frente a las mismas, para luego en una sola intervención emitir la decisión de pruebas , por lo que, no puede entenderse que la actuación de la primera instancia conculque el derecho de defensa del procesado, como erradamente los destacó el apelante.

En consec uencia, dada su improcedencia se rechazará el cargo invalidatorio.

1. Decisión de fondo.

Teniendo en cuenta el objeto de la impugnación presentada por la defensa, por razón del principio de limitación, conforme al cual, la

En consec uencia, dada su improcedencia se rechazará el cargo invalidatorio.

1. Decisión de fondo.

Teniendo en cuenta el objeto de la impugnación presentada por la defensa, por razón del principio de limitación, conforme al cual, la competencia del superior se circu nscribe a los puntos apelados y aquellos que le son inescindibles, le corresponde a la Sala definir : i) si fue acertada la decisión de la primera instancia en cuanto decretó de forma condicionada como prueba testimonial para laAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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defensa, la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO; y, ii) si surge procedente rechazar por falta de descubrimiento probatorio, como pruebas directas para la defensa las declaraciones de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA, y de F.J.F., C.J.F. y J.J.F. , admitidas en favor del ente acusador.

Frente al primer asunto materia de debate, en lo atinente a la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, pertinente resulta indicar que, acorde con lo preceptuado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la

pertinente resulta indicar que, acorde con lo preceptuado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.

Entre tanto, el art. 359 ídem prevé que se excluirán, rechazarán o inadmitirán las pruebas que resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, como también se inadmitirán las que se refieran a las conversaciones que ha ya tenido la fiscalía con el imputado, acusado o su defensor con ocasión de preacuerdos, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que éstos lo consientan.

La prueba es pertinente, a voces del artículo 375 ídem, cuand o se refiera, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad delAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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acusado; de igual forma lo será cuando sólo sirva para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito.

Siguiendo con el desarrollo normativo, cabe denotar que el artículo

o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito.

Siguiendo con el desarrollo normativo, cabe denotar que el artículo 376 ídem establece que toda prueba pertinente es admisible, salv o que: i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; ii) por la probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad o tenga escaso valor probatorio y iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

Como lo ha definido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , en auto del 14 de marzo de 2007, radicado 26996:

“La procedencia de una prueba tiene directa relación con los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad, como lo tiene precisado la Corte a través de diversos pronunciamientos. Una prueba es conducente cuando su práctica está dirigida a demostrar los hechos, pertinente cuando guarda relación con el acontecer fáctico objeto de juzgamiento y útil cuando probatoriamente reporta beneficios para la investigación”.

Fijado este marco legal, correspon de al Tribunal determinar si la prueba testimonial referida, y que fue admitida de forma condicionada por el a quo, cumple o no con esas precisas reglas.

En lo que respecta al decreto del testimonio de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, el Tribunal confirmará la decisión del juzgado de primer grado de acceder a su práctica de formaAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

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condicionada, debido a que, como se precisará más adelante, la solicitud probatoria resulta impertinente frente a los hechos materia de debate.

En tal sentido, efectuando la revisión de lo actuado, conviene precisar que en la audiencia preparatoria realizada el 19 de mayo de 2019, el apoderado judicial de H.D.C.G., fundamentó su petición probatoria en los siguientes términos16:

“(…) Giovanny Marcelo Guzmán Giraldo (…) esta persona era amigo personal del señor Leandro Jiménez (…) nos hablará de las razones por las cuales conoce al mismo y a su núcleo familiar, dirá cómo era el comportamiento de sus integrantes, así como de las razones por las cuales se alejó de la amistad del señor Leandro, también dirá si era cliente de la lavandería del señor Leandro y si se presentó algún inconveniente por esta situación; además, nos dirá si don Leandro, papá de F., tenía temor de que él fuese a la lava ndería debido a comentarios de una supuesta inclinación sexual (…) diferente, cuyo rumor fue originado por la señora Milena Fajardo, madre del menor F. (…) en el ámbito del barrio, de que el señor Leandro Jiménez tenía una inclinación sexual diversa, y que Giovanny Marcelo era su posible compañero. Es conducente, pertinente y útil, porque el medio probatorio es permitido por el

Leandro Jiménez tenía una inclinación sexual diversa, y que Giovanny Marcelo era su posible compañero. Es conducente, pertinente y útil, porque el medio probatorio es permitido por el Código de Procedimiento Penal, es pertinente porque le llevará a usted conocimiento (…) del núcleo familiar de los padres de F., y nos dirá si le consta de los rumores que había, situación que, si bien es cierto no es directa con el tema probandi, si nos dirá una circunstancia de la fama social que ostentaban los padres del menor F. en el sector donde tienen su negocio de lavandería.”

Bajo tales argumentaciones, el juzgado de primera instancia , de un lado, consideró pertinente la declaración en cuanto el testigo dará información sobre aspectos relacionados con su conocimiento y trato con JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA , al igual que, suAuto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01

Procesados: H.D.C.G.

Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros

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relación de índole comercial con este, y de otro, inadmitió el testimonio sobre los temas que involucran la vida privada de JIMÉNEZ GARCÍA y su inclinación sexual.

Criterio que la Corporación comparte, comoquiera que, tratar en el debate probatorio del juicio oral aspectos sobre la inclinación, prácticas o identidad sexual de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, resulta a todas luces impertinente frente a los hechos

debate probatorio del juicio oral aspectos sobre la inclinación, prácticas o identidad sexual de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, resulta a todas luces impertinente frente a los hechos materia de acusación (artículo 357 de la Ley 906 de 2004 ), los cuales están referidos a unos presunt os abusos sexuales que el entonces adolescente H.D.C.G. cometi ó en contra de los menores F.J.F. y C.J.F., de 9 y 10 años de edad , entre mayo de 2013 y mayo de 2017.

Adicionalmente, en unidad de criterio con la cognoscente, para el Tribunal avalar la postu lación probatoria de la defensa en los términos que la expuso en la audiencia preparatoria, implica minar los derechos fundamentales a la dignidad y la intimidad que le asisten al denunciante JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA , al pretender que el testigo de marr as declare sobre que “ Leandro Jiménez tenía una inclinación sexual diversa, y que Giovanny Marcelo era su posible compañero”.

Ahora bien, en la sustentación del recurso de apelación, intentando la defensa suplir las falencias en las que incurrió en la petición inicial, señaló que su argumentación fue malinterpretada por la juez de instancia, agregando que, su pedimento se dirigía a que GIOVANNY MARCELO depusiera en torno a un “ rumor que

16 01:32:35 a 01:35:26, audio 1 de 29 de mayo de 2019, óp. cit.Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004.

16 01:32:35 a