TSDJ BOG SRPA - 110016000050201748751-01-(05-11-2019)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrad o Ponente

Radicación : 110016000050201748751-01

Procesado : J.M.B.R.

Procedencia : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procedencia : Juzgado 8º Penal para Adolescentes

Motivo : Apela Fallo Condenatorio Anticipado

Aprobado Acta No. : 427/19

Fecha : 05/11/2019

Bogotá, D, C., cinco (05) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra la sentencia proferida el 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado 8º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a J.M.B.R. como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado , a la sanción pedagógica de 24 meses de privación de la libertad en centro especializado, la cual fue sustituida por la imposición de reglas de conducta por un término igual al ya señalado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extracta del escrito de acusación lo siguiente: 2.1.- En la ciudad de Bogotá, en el apartamento ubicado en la calle 90A

ya señalado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extracta del escrito de acusación lo siguiente: 2.1.- En la ciudad de Bogotá, en el apartamento ubicado en la calle 90A sur No. 12-19, y en ocasiones en el domicilio de dos de sus tías, al parecer A.M.R.C. de 8 años de edad fue accedida carnalmente en r epetidas ocasiones vía anal y con los dedos en su vagina, por su primo J.M.B.R. cuando él tenía entre 15 y 16 años. Se indicó que esto ocurrió110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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aproximadamente desde el 20 de agosto de 2015 hasta el mes de noviembre de 2016.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, el 21 de marzo de 2019 ante el Juez 3º Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de esta ciudad , se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra J.M.B.R. como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos a los cuales no se allanó. 3.2.- El 2 de abril del presente año la fiscalía presentó escrito de acusación contra el incriminado, y el 16 de julio de 2019 el Juzgado 8º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad realizó la correspondiente audiencia de formulación de acusación en la que la fiscalía

acusación contra el incriminado, y el 16 de julio de 2019 el Juzgado 8º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad realizó la correspondiente audiencia de formulación de acusación en la que la fiscalía endilgó al procesado la misma conducta imputada. 3.3.- El 3 de septiembre de 2019 en desarrollo de la audiencia preparatoria el adolescente aceptó responsabilidad penal por el delito acusado, razón por la que el juzgado de instancia en audiencia de imposición de sanción le impartió legalidad al allanamiento a cargos y se dio trámite al artículo 447 del CPP. 3.4.- En sesión del 9 de septiembre de 2019 dio lectura a la sentencia de primera instancia, contra la cual la fiscalía interpuso recurso de apelación.

IV. FALLO APELADO 4.1.- El juez de primer grado en el fallo objeto de alzada, luego de hacer un recuento de los hechos, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física allegados, manifestó que estaban dadas las exigencias del artículo 381 del CPP para emitir decisión condenatoria, toda vez que se acreditaba la materialid ad de la conducta punible endilgada y la responsabilidad del acusado.

Expuso que con los medios de conocimiento aportados por la fiscalía, se acreditó con la denuncia que interpusiera la madre de la víctima, que cuando A.M.R.C. tenía 8 años de edad, su primo el adolescente J.M.B.R.110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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que para ese entonces vivía con la menor se la llevaba a su cuarto, se le subía encima sin ropa con el fin de realizar movimientos sexuales sobre ella con su pene erecto. A su vez, indicó que era amenazada por él con frases como que “si contaba algo a su padre, él iba a decir que «se lo chupó»” (sic). A su vez, mencionó que con el informe técnico médico legal sexológico del 9 de agosto de 2017, se precisó que cuando era llevada por su tía a su casa para dormir, su primo ingresaba a su cuarto y la volteaba boca arriba, se bajaba los pantalones y se movía sobre ella con el pene erecto ; de igual manera dio por demostrado que la penetraba analmente, la tocaba con la mano en su vagina y en una ocasión le introdujo un dedo en ella. De los resultados que arrojó dicho informe, se determinó d el examen anal y perianal un “pierde de pliegues en área de 0.5 cm sugestivo de cicatriz antigua en M12”. En igual medida, adujo que estos elementos de prueba fueron concordantes con las entrevistas que rindiera A.M.R.C. ante la fiscalía, y la de su madre con policía judicial el 20 de abril de 2018, por lo que se les podía d ar plena credibilidad al no existir visos de enemistad o animadversión para atribuir de manera arbitraria responsabilidad penal al adolescente. Mencionó que de esta se demostró la responsabilidad penal de J.M.B.R., máxime cuando de manera libre, consciente y voluntaria aceptó

animadversión para atribuir de manera arbitraria responsabilidad penal al adolescente. Mencionó que de esta se demostró la responsabilidad penal de J.M.B.R., máxime cuando de manera libre, consciente y voluntaria aceptó su responsabilidad en audiencia preparatoria. Indicó que la conducta desplegada por el acusado se adecuó típicamente al artículo 208 del CP, ac ceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por el artículo 211 No 5 º del mismo código, en razón del parentesco que tenía con la menor al ser ella su prima, sin dejar de lado el concurso homogéneo de conductas punibles, razón por la cual dictó sentencia condenatoria por este punible. Frente a la sanción a imponer, mencionó que dada la edad del adolescente al momento de la comisión de la conducta punible -15 a 16 años-, y que el ilícito atentó en contra de la libertad, integridad y formación sexual, era procedente aplicar una de privación de la libertad entre los 2 a 8 años. No obstante, en razón del allanamiento a cargos que se surtió en110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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audiencia preparatoria, refirió que lo conveniente era aplicarla por el término de 24 meses. En atención a que J.M.B.R. a partir de la fecha de la comisión del punible había alcanzado avances significativos a nivel educativo por haber culminado su bachillerato , y estar realizando su práctica de estudios técnicos en el SENA, no haber consumido sustancias psicoactivas y sumado

punible había alcanzado avances significativos a nivel educativo por haber culminado su bachillerato , y estar realizando su práctica de estudios técnicos en el SENA, no haber consumido sustancias psicoactivas y sumado al apoyo de su familia, consideró que era procedente conceder el mecanismo sustitutivo de reglas de conducta por el mismo término de la san ción principal. Frente a esta decisión la fiscalía interpuso recurso de apelación.

V. APELACIÓN Expuso el recurrente que si bien dentro de su intervención había dejado a consideración del juez la clase de sanción a imponer, se encontraba en desacuerdo en cuanto a la concesión del mecanismo sustitutivo de reglas de conducta, toda vez que en razón del derecho que le asiste a las víctimas y que priman sobre el de los dem ás, lo ajustado era la imposición de la sanción pedagógica privativa de la libertad.

Mencionó que si bien el adolescente aceptó cargos, aún no había iniciado un proceso restaurativo encaminado a orientar su comportamiento a través de la asistencia psicol ógica. En este sentido, adujo que estos aspectos no habían sido tenidos en cuenta por el a quo para determinar de manera certera la concesión del sustituto. Refirió que el punible objeto de reproche era grave, no solo por haberse cometido en contra de una menor de edad, sino porque se atribuyó un concurso de conductas, por lo que el daño ocasionado a la víctima debía ser recompensado con la privación de la libertad, en pro de la pri macía de los derechos de la víctima a una justicia material. Sumó a su argumento el hecho de que el acusado para el momento

recompensado con la privación de la libertad, en pro de la pri macía de los derechos de la víctima a una justicia material. Sumó a su argumento el hecho de que el acusado para el momento del pronunciamiento contaba con 17 años de edad, por lo que se encontraba en situación de extra edad para la aplicación de la sanción.110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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Por lo anterior , solicitó se revoque el numeral tercero de la decisión recurrida mediante el cual se concedió la sanción sustitutiva de reglas de conducta, y en su lugar se aplique la sanción principal de privación de la libertad.

VI. CONSIDERACIONES

6.1.- Es competente esta Sala de Asuntos Penales para Adolescentes para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de carácter anticipado proferido por el Juzgado 8º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en los artículos 163 numeral 3º y 168 de la Ley 1098 de 2006.

Como quiera que la fiscalía no pretende discutir la responsabilidad penal del procesado, pues exclusivamente se circunscribe a la naturaleza de la sanción impuesta, el p roblema jurídico consiste en determinar si es procedente, tal como lo considera la apelante, revocar la sanción sustitutiva y en su lugar hacer efectiva la privación de la libertad al infractor.

Sea lo primero recordar que, conforme al artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 “El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de

y en su lugar hacer efectiva la privación de la libertad al infractor.

Sea lo primero recordar que, conforme al artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 “El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión de un delito sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la presente ley”.

A su vez, la Corte Suprema de Justicia 1 indicó que con la norma enunciada se materializa el principio contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, pues implica que toda sanción impuesta a un menor de 18 años debe de apegarse a los postulados del Código de la Infancia y de Adolescencia. Por lo anterior , si bien el procedimiento aplicable a los menores infractores es el consagrado en la Ley 906 de 2004, l as sanciones previstas para ellos responden a los principios de protección, educación y restauración, conforme lo dispuesto en el artículo 178 de la misma ley.

1 Auto de 25 de enero de 2017, con radicación 47826. M.P. Luís Antonio Hernández Barbosa.110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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Para el asunto que llama la atención de la sala, se tiene que el artículo 177 de la norma enunciada enlistó las sanciones imponibles a los menores de 18 años, entre las que se encuentra la de privación de libertad en centro de atención especializado. Frente a esto, se dispuso que su aplicación está supeditada a la edad del infractor –de 16 a 18 añosy que el delito imputado

de 18 años, entre las que se encuentra la de privación de libertad en centro de atención especializado. Frente a esto, se dispuso que su aplicación está supeditada a la edad del infractor –de 16 a 18 añosy que el delito imputado consagre una pena mínima de seis o más años de prisión. A su vez, el inciso 3º del artículo 187 ibídem dispuso que se aplicará esta sanción cuando el adolescente tenga entre 14 y 18 años y sea declarado responsable de delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual.

Ahora bien, la postura inicial de la Corte Suprema de Justicia en los radicados 44.102 del 30 de julio de 2014 y 47.826 del 25 de enero de 2017, se centró en preci sar la imposibilidad del juez de imponer sanciones diferentes a las consagradas en el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia; sin embargo, ese criterio fue recogido en sentencia con radicado 50313 del 13 de junio de 2018 al estudiar un asunto en el que se procesaba a un adolescente por un delit o en contra de la integridad y formación sexuales de una menor de edad, y en la que refirió lo siguiente:

«Desde luego, no se trata de que si en el curso de la actuación se impuso medida cautelar de privación de la libertad al procesado, en el fallo deba continuarse con la misma, sino de apreciar en cada caso concreto si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializada.

En procura de asegurar el interés superior del menor es

cada caso concreto si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializada.

En procura de asegurar el interés superior del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en centro de atención especializada, sino por el contrario, constatar qué medidas se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del legislador y de la normativa internacional, todo ello dentro del marco del principio de leg alidad de las sanciones …». (negrita fuera del texto original)

Esta marcada protección de los derechos del victimario, contrasta con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-479 del 15 de octubre de 2019, donde determinó que el poder discrecional de la fiscalía y la autonomía de los jueces para ejercer su control, tiene como límite el derecho que tienen las víctimas a participar en el proceso110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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penal, máxime cuando se está ante delitos graves como los que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales. Precisó también esa Corporación, que estos intervinientes tienen derecho a que la investigación sea adelantada con seriedad y objetividad, con miras al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia.

Al tiempo, exaltó el papel de la víctima dentro del proceso penal, en especial cuando ostenta la calidad de sujeto de especial protecci ón

la verdad y al logro de la justicia.

Al tiempo, exaltó el papel de la víctima dentro del proceso penal, en especial cuando ostenta la calidad de sujeto de especial protecci ón constitucional, y determinó que, al revestir importancia, su intervención debía ser tenida como una manifestación de la protección constituc ional reforzada, la cual no debía ser ignorada por las autoridades judiciales, y, más específicamente en el escenario de los preacuerdos, en los que eventualmente se podrían llegar al desconocimiento de tales garantías, con el fin de conseguir la terminación anticipada del proceso.

Ahora bien, entiende esta colegiatura el cambio de postura de la Corte Suprema de Justicia frente a que, para la aplicación de sanciones restrictivas de la libertad d ebe tenerse en cuenta, más allá de la conducta punible enrostrada, el asegurar que las medidas impuestas estén acorde con su situación particular, con miras a proteger el interés superior del menor infractor; pero, no se puede dejar de lado la importancia que le ha atribuido la Corte Constitucional a los derechos de las víctimas dentro del proceso penal a obtener verdad, justicia y reparación.

Adicionalmente, cabe recordar que e n las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1985, denominadas Reglas de Beijing, expuso en su Regla 17, que la respuesta al delito cometido por niños y adolescentes debía ponderar “las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad ”. A su vez, el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006 , fijó como criterios para definir

delito cometido por niños y adolescentes debía ponderar “las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad ”. A su vez, el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006 , fijó como criterios para definir la medida de seguridad en concreto, entre otras cosas, la naturaleza y gravedad de los hechos , la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas la gravedad de los hechos y las necesidades de la sociedad y del infractor.110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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En este caso , J.M.B.R. fue sentenciado a la pena de 24 meses de privación de la liber tad en centro de atención especializa da tras haber aceptado su responsabilidad penal en la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, medida que fue sustituida por la aplicación de reglas de conducta por un periodo igual al de la sanción pedagógica.

El a quo fundamentó esta decisión, en que si bien la lesión al bien jurídico tutelado de la integridad y formación sexual de una menor de manera concursal era grave, no era menos cierto que los fines del sistema penal para adolescentes iban encaminados además de la interposición de sanciones a menores infractores, a permitir que ellos pudieran superar sus falencias y reflexionar frente a las implicaciones que conllevaba infringir la ley penal.

Esta Sala de Decisión difiere parcialmente del a quo en cuanto a los argumentos que motivaron la concesión del sustituto de reglas de conducta,

falencias y reflexionar frente a las implicaciones que conllevaba infringir la ley penal.

Esta Sala de Decisión difiere parcialmente del a quo en cuanto a los argumentos que motivaron la concesión del sustituto de reglas de conducta, toda vez que, si bien en procesos seguidos en c ontra de adolescentes la finalidad de la medida debe valorarse conforme la situación particular del menor infractor, no se puede dejar de lado que en este asunto la conducta se cometió en contra de otro sujeto de especial protección constitucional, una niña de escasos 8 años de edad , que fue agredida sexualmente de manera reiterada por un espacio de casi año y medio, y amenazada por su victimario para q ue no contara lo que estaba padeciendo. No se trató entonces de un comportamiento furtivo u ocasional , sino que lo hizo de forma frecuente y bajo una situación de violencia psicológica sobre aquella, comportamiento que exige una respuesta proporcional a la gravedad y magnitud tanto del comportamiento como del daño causado.

Cabe recordar que la víctima en este asunto es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que resulta necesari o que para la sanción a imponer a su agresor, se tenga en cuenta no solo el interés del menor infractor, sino también la que sea proporcional a la gravedad de la conducta cometida y que garantice el pedimento de justicia de la víctima.

El comportamiento desplegado por J.M.B.R. no solo fue grave sino reiterado, lo cual permite inferir que si no recibe una respuesta judicial110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

reiterado, lo cual permite inferir que si no recibe una respuesta judicial110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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acorde con la magnitud del mismo, a futuro pueda verse comprometido en una situación semejante, lo cual, por ser ya mayor de edad, le acarrearía unas consecuencias mucho más graves.

Dado lo anterior, no es consecuente que tras la gravedad de la conducta objeto de condena, se justifique que por el hecho de que J.M.B.R. haya continuado con su formación académica, ello sea suficiente para entender que el adolescente reflexionó sobre el daño que con su actuar generó en su familiar, razón por la cual, la concesión del sustituto de sanción pedagógica de reglas de conducta no se considera suficiente para lograr que recapacite sobre su reprochable comportamiento.

Ahora bien, puede que la legislación penal para adolescentes haya dispuesto otras medidas menos lesivas de la libertad del menor, pero, en razón del estudio de la conducta, se determina que la misma al revestir tanta gravedad requiere que sea atendida con una respuesta que, más allá de castigar, logre de manera efectiva la reintegración adecuada del infractor a la sociedad.

Por todo lo expuesto, considera esta colegiatura que en pro de contribuir a la formación del menor , es necesario que cumpla su sanción pedagógica en centro de atención especializada por el término de 24 meses, tal como lo sentenció el a quo en la decisión objeto de alzada, sin que sea adecuada como sanción sustitutiva de la principal la imposición de reglas

pedagógica en centro de atención especializada por el término de 24 meses, tal como lo sentenció el a quo en la decisión objeto de alzada, sin que sea adecuada como sanción sustitutiva de la principal la imposición de reglas de conducta, razón por la cual se modificará la decisión objeto de alzada en su numeral tercero, y en su lugar se dispondrá que J.M.B.R. cumpla con la privación de la libertad en centro de atención especializada por el término ya previsto en la decisión objeto de alzada. En consecuencia, se ordena para que manera inmediata se libre por secretaria la correspondiente orden de captura.

Finalmente, no es de recibo para exonerar de la imposición de una sanción privativa de la libertad el hecho de que J.M.B.R. haya superado la mayoría de edad – 19 años-, tal como lo adujo la defensa, dado que el Código de Infancia y Adolescencia en el parágrafo del artículo 187, establece que la aplicación de esta sanción puede darse hasta que el infractor tenga 21 años,110016000050201748751 -01 J.M.B.R Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo

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razón p or la que no estaría llamado a prosperar este argumento para eximirlo de la medida restrictiva de la libertad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley

RESUELVE:

Primero: Modificar el numeral tercero la sentencia proferida el 9 de

Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley

RESUELVE:

Primero: Modificar el numeral tercero la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado 8º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a J.M.B.R. como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, y en su lugar no conceder ningún mecanismo sustitutivo de la sanción principal, por lo que el sentenciado deberá cumplir su privación de la libertad en c entro de atención especializado . Líbrese por secretaria la correspondiente orden de captura de manera inmediata.

Segundo: Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de alzada.

Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

(Magistrado Sala Penal)

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ

(Magistrado Sala de Familia)

CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS

(Magistrado Sala de Familia)