TSDJ BOG SRPA - 110016000714201702443 01-(09-09-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrada Ponente:

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta N° 093

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., miércoles, nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Radicación: 110016000714201702443 01.

Procedente: Juzgado Quinto Penal del Circuito para

Adolescentes con Funciones de Conocimiento.

Condenado: J.E.R.A Y J.L.R.A.

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Situación Jurídica: Privados de libertad.

Decisión: Declara nulidad.

I. ASUNTO

1. Sería el caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de J.E.R.A y J.L.R.A contra la sentencia emitida el 9 de agosto de 2019, emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bogotá , por cuyo medio los condenó como aut ores del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, si no fuera porque se advierte una nulidad que invalida lo actuado, por lo que a ello se procederá.Radicado No. 110016000714201702441 01

Contra: J.E.R.A Y J.L.R.A

fuera porque se advierte una nulidad que invalida lo actuado, por lo que a ello se procederá.Radicado No. 110016000714201702441 01

Contra: J.E.R.A Y J.L.R.A Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Confirma

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II. HECHOS

2. La menor Y.P.A.M reveló ante integrantes de la Policía Nacional que sus

hermanos J.E.R.A y J.L.R.A, con quienes vivía junto con su mamá en la carrera 88 C No. 45 A – 98 sur bloque 16, apartamento 602 , de esta ciudad , desde el año 2015 hasta el 2017 cuando contaba con una edad entre los 9 y 11 años le tocaban la vagina y la cola por encima de la ropa, además, J.L.R.A se desnudaba delante de ella.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3. El 1° de octubre de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, el delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra J.E.R.A y J.L.R.A por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, establecido en los artículos 209 y 211 numeral 5° del Código Penal , cargos que no acept aron.

Además, les fue impuesta la medida de aseguramiento de internamiento preventivo por cuatro meses.

4. El 4 de octubre de 2019, la delegada fiscal presentó escrito de acusación

Además, les fue impuesta la medida de aseguramiento de internamiento preventivo por cuatro meses.

4. El 4 de octubre de 2019, la delegada fiscal presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado, correspondiéndole por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual, formuló acusación el día 30 de ese mismo mes y año.

5. La audiencia preparatoria se realizó el 22 de noviembre de 201 9. Como pruebas para practicar en juicio oral, a instancia de la fiscalía, decretó el juzgado: (i) el testimonios de la menor Y.P.A.M.; (ii) el testimonio del institucional Edgar Niño Castiblanco; (iii) el testimonio de Beyanira Amézquita Marín, madre de la víctima;

(iv) el testimonio de Norma Cristina López Correa, investigado ra del C.T.I. que entrevistó a la menor ; se practicaría siempre y cuando la víctima Y.P.A.M. no declarara en juicio; (v) el testimonio de Sofía Herrera Páez, sicóloga tratante de la menor; (vi) el testimonio de Fátima Albornoz Salas, siquiatra; (vi) Perito de Medicina Legal quien tuvo a cargo adelantar el dictamen sexológico; (vii) el testimonio de la menor Nicol Dayana Contreras a quien la menor realizó laRadicado No. 110016000714201702441 01

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revelación y quien le sugirió denunciar los hechos en la línea telefónica 123.

6. Por solicitud de la defensa se decretaron para impugnar la credibilidad del dicho de la menor Y.P.A.M. los testimonio comunes de esta, el de su progenitora Beyanira Amézquita Marín y el de la imp úber Nicol Dayana Contreras, especialmente con el fin de indagar sobre los enfrentamientos violentos que se con antelación a la denuncia se presentaron entre la niña y sus hermanos denunciados.

También se decretó el testimonio de los dos acusados.

7. El juicio oral se adelantó durante los días 13 y 30 de enero y 3 de abril de 2020, cuando se realizó la lectura de la sentencia.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

8. Acorde con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto.

9. De conformidad con lo reseñado, corresponde a la Sala establecer si, al omitirse la práctica de pruebas decretadas a la defensa , se incurrió en una irregularidad que amerite la invalidación de lo actuado. Asunto sobre el cual, se anticipa desde ya, la Sala decretará la nulidad , por las razones que se explican a continuación.

10. Pues bien, sea lo primero decir que el artículo 29 de la Constitución

anticipa desde ya, la Sala decretará la nulidad , por las razones que se explican a continuación.

10. Pues bien, sea lo primero decir que el artículo 29 de la Constitución Política condensa los principios básicos que conforman el derecho a un proceso debido en materia penal, como lo son el de legalidad de los delitos y de las penas, el del juez natural, el de legalida d de la actuación, el de favorabilidad, el de la presunción de inocencia, el de non bis in ídem, así como los derechos a la defensa, a un proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra y a impugnar la sentencia condenatoria.

11. Sobre tal derecho fundamental, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que:Radicado No. 110016000714201702441 01

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“Comprende aquél conjunto de garantías sustanciales a través de las cuales se procura la protección de quien se ve incurso en una actuación judicial o administrativa con miras a que le sean respetados sus derechos, la autoridad respectiva está compelida a observar en su desarrollo el procedimiento previamente indicado en la ley en salvaguarda de la legalidad como límite al ejercicio del poder público que en el campo penal constituye una cortapisa al propio ius puniendi, debiendo por ende adelantarse con sujeción y apego a las formas propias de cada juicio”.1

12. Entonces, como el debido proceso en materia penal tiene una insoslayable

propio ius puniendi, debiendo por ende adelantarse con sujeción y apego a las formas propias de cada juicio”.1

12. Entonces, como el debido proceso en materia penal tiene una insoslayable relación con las normas preexistentes que regulan la forma en que debe ser investigado y juzgado un asunto, para que se le pueda considerar vulnerado, el funcionario judicial debe haber desconocido, por medio de sus actuaciones u omisiones, la s reglas, procedimientos, principios o prerrogativas fijadas por el legislador.

13. Cuando ello ocurre y la vulneración del proceso debido es sustancial o relevante, se abre paso la nulidad como herramienta para corregir tales irregularidades y reconducir la actuación por las vías de la estricta legalidad, garantizando la validez del procedimiento. Sin embargo, para recurrir a tal remedio es necesario que se cumpla con determinados presupuestos, pues se trata de una medida extrema a la cual solo debe acudirse como última opción.

14. Por su parte, e l artículo 29 de la Constitución Política señala que la

persona sindicada tiene derecho:

«(…) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.».

15. La disposición constitucional antes citada fue desarrollada en e l artículo 8 de la Ley 906 de 2004 en los siguientes términos:

1 CSJ SP, 14 mar. 2018, rad. 44995Radicado No. 110016000714201702441 01

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«En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: (…) j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate ;…». (Negrillas fuera del texto).

16. Acorde con lo anterior, el principio de la contradicción es uno de los más importantes en materia probatoria, en tanto instituye la posibilidad del acusado de defenderse, de rebatir, de oponerse y de desvirtuar lo dicho en su contra. Ostenta dos aristas, una como la posibilidad del acusado para pre sentar pruebas con el fin de oponerse a las que serán o han sido practicadas en su contra; la otra, como una facultad para (i) participar en la producción de la prueba, por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funciona rio investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba2.

17. Así las cosas, el derecho de contradicción es un mecanismo directo de

a los testigos presentados por la otra parte o por el funciona rio investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba2.

17. Así las cosas, el derecho de contradicción es un mecanismo directo de defensa y su vulneración se presenta cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso.

18. Por último, Es bien sabido que la anulación del proceso está consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 y se rige por el principio de taxatividad, según el cual sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley; el de protección, en virtud del cual no podrá invocarlas el sujeto procesal que con su

2 Corte Constitucional Sentencia C 553 de 2000Radicado No. 110016000714201702441 01

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conducta haya dado lugar al motivo invalidatorio, salvo lo referente a la ausencia de defensa técnica; el de convalidación, que presupone que aun cuando se configure la irregularidad, esta se puede convalidar con el consentimiento expreso o tácito del sujeto procesal perjudicado, siempre que se respeten las garantías fundamentales; el de trascendencia, que implica que quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento; y el de

el de trascendencia, que implica que quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento; y el de residualidad, que impone que para subsanar el yerro no exista otro remedio procesal.

19. Por otra parte, como director del proceso, el juzgador tiene a cargo la labor de encaminar la actuación siempre dentro de los límites de la legalidad, tarea en la cual, además, la ley le ha fijado determinados deberes, dentro de los cuales se encuentra precisamente el de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso (artículo 138 numeral 2 de la Ley 906 de 2004).

20. De hecho, el Código de Procedimiento Penal le impone al juez el deber de dejar constancia expresa de haber cumplido con las normas referentes a los derechos y garantías del imputado o acusado y de las víctimas (artículo 139 numeral 6 idem), de acuerdo con lo cual debe procurar porque, en todas las actuaciones, se respeten los derechos de los intervinientes y certificar que ello fue así.

21. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, en la audiencia preparatoria adelanta el 22 de noviembre de 2019 se decretaron a instancia de la Fiscalía, entre otros, el testimonio de la menor Nicol Dayana Contreras, a quien la menor realizó la revelación y le indicó que debía llamar a la Policía Nacional para poner en conocimientos esos graves hechos; asimismo, se ordenó el testimonio de la investigadora del C.T.I., el cual solo podría practicarse si no estaba disponible en

menor realizó la revelación y le indicó que debía llamar a la Policía Nacional para poner en conocimientos esos graves hechos; asimismo, se ordenó el testimonio de la investigadora del C.T.I., el cual solo podría practicarse si no estaba disponible en audiencia de juicio oral la deponente Y.P.A.M.3

22. Por solicitud de la defensa se decretaron, entre ellos, el testimonio de la menor Y.P.A.M. y el de la impúber Nicol Dayana Contreras, especialmente con el

3 Audiencia preparatoria 22 de noviembre de 2020, video 1, minuto a minuto 00:30:20 a 00:40:09Radicado No. 110016000714201702441 01

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fin de indagar sobre los enfrentamientos violentos que, con antelación a la denuncia, se presentaron entre la niña y sus hermanos denunciados4.

23. En audiencia de j uicio oral llevada a cabo el 13 de enero de 2020, como prueba de la fiscalía se recibi eron las declaraciones de la menor Y.PA.M. 5; el del institucional Edgar Niño Castiblanco6; el de la señora Beyanira Amézquita Marín7, una vez terminó el interrogatorio cruzado se inició la práctica del testimonio común ordenado a la defensa8. Enseguida se presentó a l juicio la investigadora del C.T.I., Norma Cristina López Correa, a pesar de que en el auto mediante el cual el juzgado

ordenado a la defensa8. Enseguida se presentó a l juicio la investigadora del C.T.I., Norma Cristina López Correa, a pesar de que en el auto mediante el cual el juzgado decretó las pruebas solo podía practicarse si la menor Y.P.A.M. no se presentaba a declarar en juico oral.

24. En la sesión de audiencia de juicio oral realizada el 30 de enero del mismo testimoniaron la sicóloga Sofia Herrera Báez 9, la siquiatra Fátima Albornoz Salas 10 y el perito homólogo del Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, quien tuvo a cargo realizar el dictamen médico legal sexológico 11. Culminada la práctica de la prueba pericial el señor juez preguntó al delegado de la fiscalía: “¿ Señor fiscal terminaron sus pruebas? a lo que contestó: “Por parte no hay más testimonios”12.

25. Acto seguido se dio paso a las pruebas de la defensa , recepcionando únicamente el testimonio del acusado J.L.R.A13. Según el dialogo sostenido entre defensa y el juez ya se había practicado el testimonio de Beyanira Amézquita Marín, como en efecto había ocurrido14.

4 Audiencia preparatoria 22 de noviembre de 2020, video 1, minuto a minuto 00:30:20 a 00:40:09 5 Audiencia de juicio oral, 13 de enero de 2020, minuto a minuto 00:3:07 a 01:13:09

6 Audiencia de juicio oral, 13 de enero de 2020, minuto a minuto 01:13:42 a 01:45:27 7 Audiencia de juicio oral, 13 de enero de 2020, minuto a minuto 01:37:47 a 02:25:33 8 Audiencia de juicio oral, 13 de enero de 2020, minuto a minuto 02:26:00 a 02:34:12 9 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2020, minuto a minuto 00:02:25 a 00:41:00 10 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2020, minuto a minuto 00:41:50 a 01:00:42 11 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2020, minuto a minuto 01:02:20 a 01:12:55. 12 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2020, minuto a minuto 01:14:00 a 01:14:12 13 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2020, minuto a minuto 01:20:30 a 01:39:00 14 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2020, minuto a minuto 01:14:35Radicado No. 110016000714201702441 01

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26. Como viene de verse, en el juicio oral no se recepcionaron la totalidad de las pruebas decretadas , sin que hayan sido renunciadas por quien las postuló . De las ordenadas a la Fiscalía, se omitió recibir la declaración de la joven Nicol Dayana

26. Como viene de verse, en el juicio oral no se recepcionaron la totalidad de las pruebas decretadas , sin que hayan sido renunciadas por quien las postuló . De las ordenadas a la Fiscalía, se omitió recibir la declaración de la joven Nicol Dayana Contreras; y en relación con las pruebas de la defensa, no se escuchó los testimonios comunes de la menor Y.P.A.M. y el de Nicol Dayana Contreras.

27. La joven Contreras, testigo común, según se dijo en la audiencia preparatoria, fue la persona a quien la niña llevó a cabo la revelación de los graves hechos denunciados y quien la ilustró para que denunciara esos graves hechos ante la Policía Nacional, lo cual resulta acorde con la realidad procesal , pues así lo declaró en juicio el institucional Edgar Niño Castiblanco.

28. Tampoco se recibieron los testimonios comunes de la Y.P.A.M. y Nicol Dayana Conteras decretado s por solicitud de la defensa e indispensables para materializar el derecho a la defensa y contradicción del acusado , en tanto, de acuerdo con los planeamientos esbozados por el abogado al momento de sustentar la postulación probatoria, tenían como finalidad impugnar la credibilidad la versión de la víctima, toda vez que con ellas se demostraría la mendacidad de las acusaciones, las cuales obedecían a una retaliación de la niña en contra de sus hermanos con ocasión a los enfrentamientos violent os entre ellos ocurridos días atrás.

29. En este estado de cosas, como bien se ve, la pretermisión de la práctica de las pruebas se debió a un olvido en el cual no repar aron la Fiscalía, la defensa, la

atrás.

29. En este estado de cosas, como bien se ve, la pretermisión de la práctica de las pruebas se debió a un olvido en el cual no repar aron la Fiscalía, la defensa, la representante de la víctima, el Ministerio Público ni el señor juez. Todos, en un acto de descuido en detrimento de las garantías del procesado permitieron después de semejante dislate el avance del proceso; pues, tras la culminación de ese irregular juico oral, se emitió en su contra una sentencia de condena y es ahí donde se materializa la causal de nulidad prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 .

Frente a tal irregularidad, es claro que no intervino la voluntad de la parte afectada, en atención a que la defensa no renunció a esas pruebas.Radicado No. 110016000714201702441 01

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30. El vicio, de acuerdo con lo expuesto , resulta del todo sustancial en tanto las pruebas dejada s de practicar fueron so licitadas con el fin de impugnar la credibilidad de la menor , lo que ciertamente ostenta la capacidad menguar la credibilidad del testimonio de la víctima y posiblemente desvanecer los señalamientos que se hicieron a los acusados como autores de los vej ámenes sexuales de los que dijo la menor había sido sujeto por parte de ellos. De otra parte, no obstante la defensa negligentemente guardó silencio, no puede considerarse que convalidó la actuación; más bien queda claro que se trató de un descuido del que

sexuales de los que dijo la menor había sido sujeto por parte de ellos. De otra parte, no obstante la defensa negligentemente guardó silencio, no puede considerarse que convalidó la actuación; más bien queda claro que se trató de un descuido del que hicieron parte el juez, las partes e intervinientes.

31. En suma, para la Sala, en el proceso se presentó una anomalía con la entidad suficiente para afectar los derechos al debido proceso y la defensa , la cual no fue corregida por el funcionario judicial a cargo, quien ignoró sus deberes de garantizar los derechos todos de los intervinientes, lo que obliga a que, en ausencia de otros medios para subsanar la irregularidad, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la declaración del procesado J.L.R.A, inclusive, para que, previo a su intervención, se practiquen la totalidad de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, salvo que sean desistidas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1°. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la declaración del procesado, para que se practiquen las declaraciones de la menor Nicol Dayana Contreras, como deponente de la fiscalía y de la defensa , y el testimonio común decretado a la defensa de la menor Y.P.A.M..

2º. ADVERTIR que, contra esta decisión n o procede recurso alguno.Radicado No. 110016000714201702441 01

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Decisión: Confirma

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CÓPIESE Y CÚMPLASE.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

MAGISTRADA

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS

MAGISTRADO MAGISTRADO