TSDJ BOG SRPA - 110016000721201900786 01-(20-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Sala de asuntos para Adolescentes

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Bogotá D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, por medio de la cual absolvió a S.B.V.

II. HECHOS ATRIBUIDOS

Según la fiscalía, en la «casa de Dora Elda Vargas», barrio Tenerife, localidad Usme, entre febrero a junio de 2017, S.B.V., en una ocasión, realizó tocamientos en los senos , vagina y cola de L.K.V.R., quien contaba con 13 años de edad y discapacidad cognitiva.

Radicación

: 110016000050-2017-38193-01 (7041) Procesado

: S.B.V. Primera instancia

: Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá Delito

: Acto sexual con incapaz de resistir agravado Motivo

: Apelación sentencia – Leyes 906 de 2004 y 1098 de 2006

Decisión

: Confirma Aprobado Acta No.

: Acto sexual con incapaz de resistir agravado Motivo

: Apelación sentencia – Leyes 906 de 2004 y 1098 de 2006

Decisión

: Confirma Aprobado Acta No.

: 050110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 2

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de julio de 2018, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a S.B.V., como presunto autor del delito de actos sexuales con incapaz de resistir agravado, de acuerdo con los artículos 210 inciso 2° y 211 numeral 4 del Código Penal1 (en adelante CP). El joven no aceptó los cargos.

2. El 15 de diciembre de 2020 la titular de la acción penal presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá. El 10 de marzo de 2021 la fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de la conducta expuesta en precedencia2.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de abril de 2021 y el juicio oral se desarrolló en sesiones de l 8 de octubre y 24 de noviembre de 2021, 6 de abril, 31 de mayo, 2 de junio y 30 de junio de 2022, última fecha donde se profirió la sentencia absolutoria. La fiscalía apeló.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de

de 2022, última fecha donde se profirió la sentencia absolutoria. La fiscalía apeló.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá absolvió a S.B.V. del delito de ac to sexual con incapaz de resistir, con circunstancias de agravación punitiva.

Con el fin de llegar a esa conclusión, recordó que para condenar se requiere convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y la existencia del delito . Tuvo en cuenta la calificación jurídica

1 Registro 36:11– 38:22, imputación. 2 Registro 14:50 – 25:05, acusación.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 3

atribuida a S.B., la que confrontó con las estipulaciones probatorias y los testimonios.

Reseñó y valoró las pruebas de cargo. Hecho el ejercicio, razonó que, en conjunto, todos los testigos dan cuenta de la «no presencia en el momento y lugar de los acontecimientos», quienes hablaron sobre lo que L.K.V.R. les manifestó y «ellos interpretaron», si n que hubiera una correcta comunicación.

En tal medida, formuló que los medios de conocimiento no pasan de ser « indirectos», pues se basan en lo que cada declarante pudo interpretar de las afirmaciones de L.K., o de los criterios antecedentes que fijó su progenitora cuando acudió a los servicios médicos.

Valoró la entrevista forense practicada a la menor por una funcionaria del CTI con varios propósitos: (i) destacar la comunicación

antecedentes que fijó su progenitora cuando acudió a los servicios médicos.

Valoró la entrevista forense practicada a la menor por una funcionaria del CTI con varios propósitos: (i) destacar la comunicación precaria de L.K.V., (ii) sostener que, a criterio de la Corte Suprema de Justicia, tal documento es prueba de referencia, y (iii) hacer énfasis en las preguntas sugestivas que hizo la entrevistadora.

A continuación, relacionó los hallazgos de una psiquiatra que valoró a L.K. por servicio de urgencias, en especial, unos dibujos que realizó en su presencia. Sobre esto, motivó que la examinada, antes de llegar con la especialista, fue valorada por trabajo social, pediatría y «otros profesionales», donde, cada vez, su mamá interpretaba lo que ella le había dicho con señas.

Más adelante, recordó que la fiscalía propuso construir un «indicio de presencia y de oportunidad » respaldado con las pruebas. No obstante, consideró que estas son insuficientes para construir un fallo sancionatorio. Por esa razón adoptó la decisión absolutoria.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 4

V. RECURSO DE APELACIÓN3

La fiscalía solicitó revocar la decisión de instancia y, en su lugar, dictar sentencia sancionatoria en contra de S.B.V. Para sustentar la pretensión razonó:

• Las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral no solo pueden ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sino que también serán «prueba independiente» en casos

pretensión razonó:

• Las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral no solo pueden ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sino que también serán «prueba independiente» en casos de retractación como testimonio adjunto y en los eventos previstos en el art. 438 C.P.P.

• Ofreció una valoración de los testimonios ofrecidos por Ángela Paola Rivera Ladino, Liliana María López González, Juana Yolanda Atuesta Fajardo y Erika Johana Pedraza, quienes aportaron datos relevantes sobre la discapacidad cognitiva de la víctima, su limitación en el lenguaje y el reconocimiento que hizo de sus partes íntimas.

Propuso que esos medios respaldan la manifestación que hizo L.K.V. en entrevista forense, donde a pesar de sus limitaciones lingüísticas, reconoció zonas de su cuerpo y contó sobre unos tocamientos.

Por tanto, concluyó que los medios de conocimiento permiten construir indicios «de presencia y oportunidad», pues el agresor de L.K. permanecía en el mismo lugar donde ella estaba.

3 Es necesario mencionar que la apoderada de la víctima interpuso recurso de apelación. Sin embargo, dentro del expediente obra un auto con fecha 18 de julio de 2022, a través del cual el juzgado declaró desierta la alzada de la interviniente especial. No s e perciben recursos en contra de la decisión. Ruta: Cuaderno digital de la actuación. Archivo 063AutoDeclaraDisiertoRecursoApelacionNI43338.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 5

VI. NO RECURRENTES

063AutoDeclaraDisiertoRecursoApelacionNI43338.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 5

VI. NO RECURRENTES

6.1. El Ministerio Público coadyuvó la apelación de la fiscalía. Por un lado, afirmó que a la sentencia le faltó «enfoque de género» para la resolución del caso. Al ser la víctima una adolescente, mujer y , según sus palabras, con «retraso mental» moderado a leve, el análisis realizado por el «equipo de atención en salud», quien dijo que no pasó nada, resultó discriminatorio y estereotipado. Citó un gran apartado de una decisión de la Corte Suprema de Justicia.

Por el otro, señaló que le es exigible al juez evitar estereotipos de género que le impidan profundizar en el análisis probatorio y, como consecuencia, limiten su intervención con afirmaciones superfluas y machistas, donde, como consecuencia de la imposibilidad de comunicación con la menor, aplique la prohibición de condenar con prueba de referencia —formuló que es una solución facilista—.

También, para justificar la valoración de pruebas de referencia «aplicables», se valió, nuevamente, del enfoque de género, pero ahora, sumó a la premisa los principios “pro infans” y “pro discapacitado”. Aquí, citó el contenido del art. 438 C.P.P. (literal c) y recordó que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad del « testimonio adjunto» en casos de retractación.

Finalmente, luego de una extensa cita, consideró que las pruebas, con un ejercicio de corroboración periférica, determinan que

jurisprudencia ha admitido la posibilidad del « testimonio adjunto» en casos de retractación.

Finalmente, luego de una extensa cita, consideró que las pruebas, con un ejercicio de corroboración periférica, determinan que los hechos ocurrieron y la menor dio razón de ellos.

6.2. La defensa expresó su inconformidad con los argumentos de su contraparte. Para ello, se valió de algunos datos aportados por Ángela Paola Rivera, Cecilia Castro ( junto a la entrevista forense ) y María López González. A continuación, consideró que algunas premisas de la fiscalía resultan ser especulativas e imaginarias, más,110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 6

cuando todos los «peritos» que participaron en juicio son prueba de referencia.

Antes de finalizar, se pronunció acerca de algunos de sus testigos de descargo, con el propósito de rebatir un argumento de su contraparte y pedir que la sentencia absolutoria sea confirmada.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

7.1Competencia

De conformidad con el inciso 2 del artículo 168 del Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006 -, la Sala para Asuntos de Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la fisc alía contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito para Adolescentes de esta sede judicial.

7.2.- Problemas jurídicos

En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede

Adolescentes de esta sede judicial.

7.2.- Problemas jurídicos

En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar: i) si es procedente analizar como prueba de referencia admisible las declaraciones anteriores de L.H.V.; y ii) si con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable que S.B.V. abusó sexualmente de la menor.

7.3.- Las declaraciones anteriores, la prueba de referencia y el testimonio adjunto

Para iniciar, el tribunal prestará especial atención a un110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 7

argumento expuesto por la impugnante, coadyuvada por el Ministerio Público. Ambos consideraron que es necesario apreciar las declaraciones de L.K.V. realizadas por fuera del juicio oral, sea como prueba de referencia admisible (art. 438 C.P.P.) o como testimonio adjunto.

Al revisar el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, encontramos que el legislador ofreció una noción de lo que se entiende por prueba de referencia, según la cual, es toda manifestación hecha por fuera del juicio oral, que se trate a ese escenario con el fin de probar la verdad de lo que se afirma.

Sin embargo, este medio de conocimiento limita notablemente los derechos de confrontación e inmediación. Por tal motivo, el

juicio oral, que se trate a ese escenario con el fin de probar la verdad de lo que se afirma.

Sin embargo, este medio de conocimiento limita notablemente los derechos de confrontación e inmediación. Por tal motivo, el legislador ha adoptado dos medidas contraepistémicas. Por una parte, señaló que, por regla general, este tipo de medios de conocimiento son inadmisibles. Por otro lado, en los términos del inciso 2° del artículo 381 del C.P.P. estableció una prohibición , pues la «sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.»

En cuanto al primer punto, esto es, su inadmisibilidad, el Código de Procedimiento Penal fijó algunas excepciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. Una de ellas aparece en el literal c —enunciado por el Ministerio Público en s u escrito— y otra, la letra e, adicionado por la Ley 1652 de 2013. Esas disposiciones señalan:

Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…)

c. Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; (…)

e. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 8

la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 1141, 188ª, 188c, 188d, del mismo Código».

Claro, no puede pasarse por alto que el ámbito jurídico nacional

IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 1141, 188ª, 188c, 188d, del mismo Código».

Claro, no puede pasarse por alto que el ámbito jurídico nacional ha desarrollado una garantía para la protección de menores de edad, más cuando se tratan de casos de índole sexual. Esta se ha denominado principio pro infans4 e impone cargas no sólo a la fiscalía, sino a las autoridades judiciales para analizar las situaciones y vivencias de los menores de edad con prevalencia de los derechos de los niños, como postulado de su interés superior y protección5.

Es más , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia —además de tratar el principio pro infans— ha analizado la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores de los menores de edad, a título de prueba de referencia, para evitar su revictimización6.

Sin embargo, ha sido criterio reiterado de ese tribunal que el referido principio tendrá aplicación, en caso que el menor comparezca al estrado, siempre que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena, sino relativa, por su edad, porque el paso del tiempo le impide recordar lo sucedido, o situaciones análogas que imposibiliten o dificulten la declaración adecuada.

4 El tema ha desarrollado por la Corte Constitucional en providencias como la T -008 de 2020, donde se retomó alguno s postulados invocados en la sentencia T -078 de 2010. También, ha sido objeto de análisis en el Auto -009 de 2015 de esa corporación, donde se trató, concretamente, la aplicación del principio pro infans en investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad.

También, ha sido objeto de análisis en el Auto -009 de 2015 de esa corporación, donde se trató, concretamente, la aplicación del principio pro infans en investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad. 5 En el ya citado Auto A -009 de 2015 —en consonancia con otras sentencias como la T008-20, T-595 de 2013 y T -520ª de 2009 — se establecieron las siguientes obligaciones, tanto positivas como negativas: (i) Impone exigencias reforzadas de diligencia a los funcionarios judiciales que se encuentran a cargo de investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, justicia y reparación, y las garantía de no repetición. (ii) Restringe la autonomía de los funcionarios para decretar y valorar pruebas. (iii) Conlleva que, en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los derechos de los menores. (iv) Constituye un condicionamiento para la aplicación del principio in dubio pro reo en los casos de delitos sexual es contra menores, y una exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones por estos delitos. 6 CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, CSJ SP934, 20 may. 2020, rad. 52045110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 9

Con lo anterior, es importante que la fiscalía y el Ministerio Público presten atención a lo siguiente . Para la apreciación y

S.B.V. 9

Con lo anterior, es importante que la fiscalía y el Ministerio Público presten atención a lo siguiente . Para la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia, además de cumplir con lo ya indicado:

«(…) la parte interesada debe haber solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional d e admisibilidad sobreviene en este última), y tal pretensión debe satisfacer la carga argumentativa correspondiente.»7

Sobre este tema, la jurisprudencia ya explicó que, para incorporar una declaración previa en calidad de prueba de referencia, el interesado tiene que:

«(i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria su decreto como prueba de referencia y que se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar la configuración de alguna de las hipótesis que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte.

Adicionalmente, en caso de presentarse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparat oria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada deberá hacerlo saber al juez, debiendo acreditar los presupuestos legales aludidos, con el fin de que éste resuelva sobre su admisibilidad.»8

desarrollo del juicio, la parte interesada deberá hacerlo saber al juez, debiendo acreditar los presupuestos legales aludidos, con el fin de que éste resuelva sobre su admisibilidad.»8

Lo anterior va más allá de una serie adecuada de pas os procesales y, por lo tanto, no pretende limitar el campo de acción de

7 CSJ SP068, 1 mar. 2023, rad. 61313. 8 CSJ SP570, 2 mar. 2022, rad. 58549.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 10

alguna de las partes. Todo lo contrario : obedece a un interés encaminado a disminuir los efectos que produce la incorporación de un medio de conocimiento que, como se dijo, no se some te por completo a los postulados de confrontación e inmediación.

Con tales precisiones, el tribunal considera que la fiscalía no cumplió con los procedimientos y cargas para que las manifestaciones anteriores sean valoradas.

Para dar sentido a la premisa, debemos remitirnos, primero, a la audiencia preparatoria. Allí la Fiscalía, al hacer su solicitud probatoria, pidió el testimonio de la investigadora del CTI Cecilia Helena Castro 9 , quien entrevistó a LKVR . Ella h ablaría de la información recolectada, protocolos, técnicas, medios empleados, y existencia de anexos (DVD).

La fiscal sólo dijo que, con ella, incorporaría un informe de investigador de campo del 28 de marzo de 2019 y sus adjuntos, como el oficio de solicitud, consentimiento, dibujo anatómico y registro de la diligencia forense10. Nada más.

investigador de campo del 28 de marzo de 2019 y sus adjuntos, como el oficio de solicitud, consentimiento, dibujo anatómico y registro de la diligencia forense10. Nada más.

Es decir, la parte ni siquiera enfocó su argumentación para pedir, como prueba de referencia, los documentos que utilizaría con la investigadora, ni habló de la existencia de alguna excepción del artículo 438 del C.P.P.

Además, una vez solicitó el testimonio de L.K.V.11, no argumentó, ni alegó que ella estuviera impedida para declarar por enfermedad grave o ser menor de dieciocho (18) años y ser sujeto pasivo de delito sexual, en aras de evitar su revictimización. Por el contrario, consideró pertinente pedir que se decretara como testigo de su teoría del caso

9 Registro 38:08 – 41:00, preparatoria. El decreto probatorio: registro 59:42 y ss. 10 Registro 40:06 y ss., Ibid. 11 Registro 43:25 y ss., Ibid.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 11

para ser escuchada.

En segundo lugar, es necesario va lorar lo sucedido en el juicio para que L.K.V. no declarara, e identificar una situación sobreviniente que justifique la solicitud de la entrevista forense como prueba de referencia (sin olvidar la carga argumentativa respectiva).

En orden cronológico, en sesión del 24 de noviembre de 2021, el juzgado practicó el testimonio de Cecilia Helena Castro 12. La fiscal le presentó un informe de investigador de campo y exhibió a la audiencia el contenido de un DVD con la entrevista en integridad13.

juzgado practicó el testimonio de Cecilia Helena Castro 12. La fiscal le presentó un informe de investigador de campo y exhibió a la audiencia el contenido de un DVD con la entrevista en integridad13.

Hasta ese momento , la declaración anterior resultaba inadmisible: aún no había rendido testimonio L.K.V., y no se observa la presencia de algún evento excepcional que habilite el análisis de la entrevista.

Luego, el 31 de mayo de 2022, el juzgado se disponía a escuchar la declaración de L.K.V. para, de esta manera, finalizar la práctica probatoria de la fiscalía. No obstante, ocurrieron las siguientes intervenciones:

J: Señora fiscal, está conectada la progenitora de la víctima. F: Efectivamente, se citó a la progenitora de la víctima en este caso el día 23 de mayo de 2022, se tomó contacto (…), y confirmó que estaría con la menor L.K.V.R. en el centro zonal (…) No sé si ella esté en el centro zonal. J: Doña Paola, ¿está en el centro zonal? T: No, señora. No pude asistir el día de hoy al centro zonal. F: ¿Confirmó su asistencia con la menor? Porque precisamente el día de hoy vamos a agotar el testimonio de su hija, de la menor

L.C.V.R.

T: Sí, señora. Pero, p ues, la verdad, hablamos con el papá, tomamos la decisión de que no íbamos a volver a hablar del tema

12 Registro 1:03:08 y ss., sesión juicio oral 24 de noviembre de 2021.

T: Sí, señora. Pero, p ues, la verdad, hablamos con el papá, tomamos la decisión de que no íbamos a volver a hablar del tema

12 Registro 1:03:08 y ss., sesión juicio oral 24 de noviembre de 2021. 13 Registro 1:43:57 y ss.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 12

con la niña, porque ella ya no recuerda eso. No queremos seguir afectándola con ningún comentario, ni ningún proceso de estos. La niña tiene discapacidad y ella no recuerda ya el tema. Para eso, digamos, ya tomaron, digamos, los exámenes que hicieron en el hospital, ya le hicieron la entrevista hace 2 años, además eso pasó hace más de 5 años, en el cual la niña ya no recuerda nada de esto. No queremos que vuelva a pasar por una situación así. F: Señora juez, teniendo en cuenta lo manifestado el día de hoy en esta audiencia, y lo que, pues todos escuchamos, en punto a que la señora Paola Rivera y su esposo, progenitores de la menor L.K.V.R., no desean revictimizar a la menor, pues en ese orden de ideas a la fiscalía no le queda otro, sino que desistir de ese testigo. O renunciar al mismo. J: (…) La fiscalía ha optado por el desistimiento o renuncia a la recepción del testimonio de la niña presentada como víctima en este diligenciamiento, lo cual acepta el despacho, habida consideración que, desde la audiencia preparatoria, quedó plasmado y registrado, que fue por petición de la fiscalía que se admitió la posibilidad de la recepción de ese testimonio. (…) ¿Terminó la etapa probatoria?

consideración que, desde la audiencia preparatoria, quedó plasmado y registrado, que fue por petición de la fiscalía que se admitió la posibilidad de la recepción de ese testimonio. (…) ¿Terminó la etapa probatoria? F: Sí, señora juez. (…)14

Con base en el citado extracto, surgen varias cosas a destacar:

(a) El testimonio de L.K.V.R. no se escuchó por la intervención de sus padres. Ese no es un escenario que , según las causales mencionadas, haga admisible la prueba de referencia, o con el cual pueda pensarse en que la testigo tuvo disponibilidad relativa. En este caso, la decisión de no comparecer al estrado provino de los representantes legales de la menor de edad (los padres);

(b) Paola Rivera refirió que su hija, por la edad y el paso del tiempo, no recordaba lo sucedido. Pese a esa información, la fiscalía no optó por argumentar o justificar la disponibilidad relativa de la menor con fundamento en ese criterio (memoria);

(c) La titular de la acción penal tampoco aprovechó la ocasión

14 Registro 09:00 – 15:40, juicio oral, 31 de mayo de 2022.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 13

(sobreviniente) para demostrar alguna de las causales del artículo 438 del C.P.P., y así, solicitar las declaraciones anteriores de la presunta víctima como prueba de referencia admisible —con base en los literales c y e , por ejemplo —. Optó, sin más, por desistir de la práctica del testimonio.

víctima como prueba de referencia admisible —con base en los literales c y e , por ejemplo —. Optó, sin más, por desistir de la práctica del testimonio.

Pareciera que la metodología de la fiscalía no fue la más acertada. Decidió presentar, en primer lugar, a la testigo con la que pudo, luego, haber acreditado e introducido la declaración anterior , en caso de una situación sobreviniente. Pero dejó al final el testimonio de la menor de edad, sin prever eventualidades, como la estudiada. También pudo hacer uso del inciso final del artículo 393 del C.P.P., en relación con quien tomó la entrevista. Sin embargo, no fue así.

El tribunal no pretende desconocer circunstancias como la edad, sexo y condición cognitiva de L .K.V.R. Es evidente que un caso como este amerita atención y valoración diferenciada al momento de decidir.

Sin embargo, la recurrente y el Ministerio Público no deberían perder de vista que, preci samente, en virtud de esa relevancia, se esperaba que la fiscalía, en virtud del principio pro infans, fuera más diligente en sus intervenciones y empleara de forma adecuada los medios probatorios a su alcance.

Sería incorrecto pretender que, con el propósito de estudiar y superar un presunto estereotipo «machista» —del que no se ahondó en sus razones para ser invocado— o con un enfoque de género diferente, la judicatura desconociera fundamentos procedimentales básicos o requisitos dispuestos para inc orporar una prueba de referencia, con sus consecuencias: restringir el derecho a la confrontación.

Por eso , la Sala concluye que no es (ni era) posible tener en

la judicatura desconociera fundamentos procedimentales básicos o requisitos dispuestos para inc orporar una prueba de referencia, con sus consecuencias: restringir el derecho a la confrontación.

Por eso , la Sala concluye que no es (ni era) posible tener en cuenta las declaraciones previas de L.K.V.R. al momento de realizar el110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 14

análisis probatorio pedido por la impugnante.

Otra alternativa habría sido acudir a la figura del testimonio adjunto —mencionado por la fiscalía y el Ministerio Público —. Sea la ocasión para realizar unas precisiones: tal instituto, de creación jurisprudencial, surge en eventos donde el testigo, en juicio, desdice o modifica notablemente sus declaraciones anteriores. De emplearse, es necesario garantizar que la parte contra la cual es usada tenga la opción de confrontarla. Por ello, la figura tiene unos requisitos15:

«(i) el testigo debe estar disponible para declarar en el juicio y, de hecho, (ii) se ha retractado en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrece una versión sustancialmente diferente de la contenida en las declaraciones anteriores, (iii) la declara ción anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas le merece credibilidad.» 16

Como se consignó, L.K.V.R. no acudió a juicio porque, luego de cierta manifestación de su señora madre, la fiscalía desistió de su

credibilidad.» 16

Como se consignó, L.K.V.R. no acudió a juicio porque, luego de cierta manifestación de su señora madre, la fiscalía desistió de su práctica. El escenario, a juicio de la Sala, no permite determinar una retractación de la niña. Obedece, más bien, a una decisión voluntaria de la parte que solicitó la prueba. Lo anterior es suficiente para tener incumplido el primer requisito, sin el cual no tendría sentido analizar los siguientes.

En conclusión, las declaraciones anteriores de la presunta víctima no podrán ser tenidas en cuenta , ni como prueba de referencia, ni como testimonio adjunto, conforme a las razones expuestas.

15 También son tratados en decisión CSJ SP2084, 15 jun. 2022, rad. 60917. 16 CSJ SP068, 1 mar. 2023, rad. 61313. Citado ut supra.110016000050-2017-38193-01 (7041) S.B.V. 15

7.4.- La historia clínica y su carácter reservado

De otro lado, en su apelación, la fiscalía recordó el contenido de testimonios como el de Liliana María López González (pediatra) 17, Juana Yolanda Atuesta Fajardo (psiquiatra)18 y Erika Johana Pedraza (ginecóloga)19, quienes trataron a L.K.V.R., en virtud de una urgencia por «código blanco» 20 en el H ospital San José. En el juicio oral hablaron de lo consignado en la historia clínica, el relato que comentó la mamá, los hallazgos y resultados.

por «código blanco» 20 en el H ospital San José. En el juicio oral hablaron de lo consignado en la historia clínica, el relato que comentó la mamá, los hallazgos y resultados.

Sin embargo, la fiscalía y el juzgado desacertaron en valorar el documento. Una, al no cumplir el debido proceso probatorio, y el otro, por permitir su introducción y posterior apreciación en la sentencia.

Al tratarse de una valoración clínica, tal información tiene carácter reservado, por lo que su reproducción y exhibición exige el consentimiento de la paciente, en este caso, de la representante legal de L.K.V.R., o en su defecto, una autorización (previa) por parte del juez de control de garantías, en cuanto atañe a la transgresión del derecho fundamental a la intimidad.

En decisión CSJ SP, 14 ago. de 2019, rad. 54723, la Corte Suprema de Justicia establec