TSDJ BOG SRPA - 110016101599201780902 01-(31-07-2019)

Segunda instancia 2017 80902 01 [1.814] Juan Daniel Cardona Forero Acto sexual violento

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016101599201780902 01 [1.814]

Procesados : J.D.C.F y otros Delito : Acto sexual violento Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : modifica y decreta pruebas

Aprobada en acta Nro. 0103

Bogotá D. C., miércoles, treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

La Sala decide la ape lación interpuesta contra el auto proferido en la sesión de la audiencia preparatoria del 22 de julio de 2019, mediante el cual el Juzgado 6 Penal para Adolescentes de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de una de las pruebas solicitadas por la defensa de los menores JCAA y RDTR, acusados de la presunta comisión de acto sexual violento agravado.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos acaecieron el 19 de junio de 2017 , aproximadamente a las 2.20 horas, en las instalaciones del Colegio Técnico Benjamín Herrera Sede A, ubicado en la calle 51A Nro. 26-38 Sur de Bogotá, cuando los menores JDCF, RDTR y JCAA, haciendo uso de la fuerza empujaron al baño de hombres a NGS

calle 51A Nro. 26-38 Sur de Bogotá, cuando los menores JDCF, RDTR y JCAA, haciendo uso de la fuerza empujaron al baño de hombres a NGS quien cayó al piso, donde procedieron a tocarle sus senos, vagina y cola por encima de la ropa, pese a los gritos y forcejeo de la joven, quien se defendió y logró huir del baño.Segunda instancia 201780902 01 [1.814] JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 27 de febrero de 2018 ante el Juez 5 Penal Municipal para Adolescentes con función de control de Garantías de Bogotá la Fiscalía imputó cargos a los adolescentes JCAA, JDCF y RDTR, por el delito de acto sexual violento agravado, previsto en los artículos 206, 211 numeral 1 y 212A del Código Penal, cargo que no aceptaron (f. 47).

2. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 8 de marzo de 2018 mediante el cual le atribuyó a los procesados la presunta comisión de la conducta imputada en oportunidad (f. 53).

3. El asunto le correspondió al Juzgado 6 Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá; despacho ante el cual, en audiencia realizada el 4 de julio de 2018 fue formulada la acusación con identidad en la imputación fáctica y la calificación jurídica de la imputación.

4. La audiencia preparatoria fue instalada el 25 de octubre de 2018 y suspendida para efectos del decreto de pruebas.

imputación fáctica y la calificación jurídica de la imputación.

4. La audiencia preparatoria fue instalada el 25 de octubre de 2018 y suspendida para efectos del decreto de pruebas.

5. El 22 de julio de 2019 la juez de instancia decretó las pruebas pertinentes y denegó a la defensa de JCAA y RDTR, el testimonio de Marly Asprilla Amezquita; Paola Rivera Díaz, progenitoras de sus representados.

Igualmente no admitió el testimonio del investigador Andrés Ramírez Caicedo para introducir prueba toxicológica e intervención de uno de los menores en equipo de futbol.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

En cuanto interesa reseñar para los fines de la impugnación impetrada, la funcionaria de conocimiento indicó que no serían decretados, en directo, los testimonios Marly Asprilla Amezquita y Paola Rivera Díaz, progenitoras de los menores JCAA y RDTRSegunda instancia 201780902 01 [1.814] JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

3 El argumento principal para inadmitir la prueba testimonial a la defensa1 se centró en señalar que la solicitud que hizo la defensa para el caso de MARLY ASPRILLA AMEZQUITA es como testigo de refutación , al no cumplirse las exigencias previstas en el Auto del 20 de agosto de 2014, radicado 43749, aludiendo que no es la audienc ia preparatoria el escenario para tomar decisiones respecto a la naturaleza de la prueba.

Adicionó que la defensa debió indicar cuál era la prueba que pretendía desacreditar a través de la testigo, cosa diferente, es que

escenario para tomar decisiones respecto a la naturaleza de la prueba.

Adicionó que la defensa debió indicar cuál era la prueba que pretendía desacreditar a través de la testigo, cosa diferente, es que pretendiera utilizar la prueba para debatir o controvertir la acusación. Acotó que si lo pretendido es que la progenitora cuente lo que le informaron el personal del colegio respecto a los hechos o lo que su hijo le dijo, tendría la connotación de una prueba de referencia, sin que se haya realizado la sustentación adecuada para invocar el decreto en esta condición.

Aludió que tampoco es viable traer el testimonio para que dé cuenta de lo informado por Martha Luque ni para que se refiera sobre los informes de valoraciones psicológicas de su hijo en la Asociación Creemos en Ti, porque para ello debió solicitar la declaración de los profesionales expertos que atendieron al menor.

Respecto al testimonio de PAOLA RIVERA DIAZ 2, dijo que es una solicitud sin argumentación de admisibilidad, calificándola como una prueba de referencia que no cumple con las exigencias para su decreto porque no se demostró porque las autoridades del colegio no puedan declarar en el juicio. De la atención especializada que recibió el menor en Creemos en Ti, reiteró, que no es una prueba idónea porque esos aspectos deben ser aclarados por los terapeutas que atendieron al menor o los funcionarios del ICBF. Concluyó que no advierte que la declaración sea para indicar aspectos familiares; sin embargo, dicho argumento tampoco resulta acertado porque dicho tópico no es tema de debate.

1 Audiencia preparatoria, T: 27:20

para indicar aspectos familiares; sin embargo, dicho argumento tampoco resulta acertado porque dicho tópico no es tema de debate.

1 Audiencia preparatoria, T: 27:20 2 Audiencia preparatoria, T: 34:06Segunda instancia 201780902 01 [1.814] JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

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LA APELACIÓN

El apoderado del acusado, por vía de la apelación impetrada, reclama de la Sala la revocatoria de la providencia de la a quo en cuanto negó la práctica de los testimonios de Marly Asprilla Amezquita y Paola Rivera Díaz (a partir del registro 50:36).

Aludió que al momento de solicitar la prueba testimonial claramente indicó la conducencia, pertinencia y utilidad de las dos pruebas negadas. Respecto al testimonio de Marly A sprilla dijo que es la madre de uno de los jóvenes acusados y que en efecto la solicitó como prueba de refutación para atacar la credibilidad del dicho de la menor víctima, de su progenitor y de la denuncia presentada.

Reiteró que Marly Asprilla permanece todo el tiempo con el menor y para la época de los hechos estaba bajo su cuidado, aclarando que refulge importante escuchar su versión porque es procedente y útil, dado que estuvo en las reuniones y para la fecha en que se atribuyen los hechos estuvo en vacaciones en su tierra natal junto con el menor.

Del testimonio de Paola Rivera Díaz, dijo que si bien no e s testigo directo de los hechos, si es la madre del menor de RDTR, siendo solicitada para refutar el dicho de la víctima y su padre, agregando que la testigo es

Del testimonio de Paola Rivera Díaz, dijo que si bien no e s testigo directo de los hechos, si es la madre del menor de RDTR, siendo solicitada para refutar el dicho de la víctima y su padre, agregando que la testigo es importante porque declarará si para la época de los hechos el menor se encontraba en el plantel o estaban en vacaciones.

NO RECURRENTES

(i) La Delegada de la Fiscalía solicitó confirmar la decisión de primera instancia (a partir del regi stro 59.17). Aclaró que el recurso interpuesto no debe ser concedido porque el defensor no atacó los argumentos de la negativa que aludió la juez sino que amplió los motivos por los que resultaba procedente acceder a la prueba , específicamente al testimonio de Marly Asprilla, cuando indicó detalles que no plasmó en la petición inicial.Segunda instancia 201780902 01 [1.814] JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 168, inciso 2o, de la Ley 1098 de 2006, la Sala tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en el presente asunto, porque la decisión objeto del recurso fue proferida por un juzgado penal de adolescentes de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limit ación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. En relación con los testimonios negados

de limit ación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. En relación con los testimonios negados

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004, establece las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas, y resalta la necesidad de que las mismas se refieran «directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta», requisitos o condicionamientos que se de ben respetar al resolver las solicitudes probatorias incoadas en la audiencia preparatoria.

Igualmente, la jurisprudencia ha decantado respecto los presupuestos normativos para efectos de decretar la prueba, lo siguiente3:

(…) la prueba es conducente cua ndo ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

En el sub examine se satisfacen los requisitos de la jurisprudencia para acceder a las pruebas testimoniales, porque al auscultar la solicitud

3 Cfr. CSJ. AP. 9 de septiembre de 2015, Rad. 46107.Segunda instancia 201780902 01 [1.814] JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

6 probatoria de la defensa el objeto de su petición tiene relación directa e

JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

6 probatoria de la defensa el objeto de su petición tiene relación directa e indirecta con el debate que se debe surtir en el juicio.

Lo anterior, por cuanto Marly Asprilla Amezquita y Paola Rivera Díaz, son las progenitoras de los menores acusados, quienes sin duda, conocieron detalles de primera mano de sus hijos relacionados con los hechos investigados, aunado a que fueron citadas a l colegio donde suscribieron actas como representantes de los menores ante la noticia del suceso.

Ahora bien, no sobra destacar que la negativa del a quo se fundó en que fueron solicitados como testigos de refutación; sin embargo, la sustentación de la solicitud y el recurso permiten evidenciar que lo pretendido por la defensa es impugnar credibilidad y auscultar lo narrado por los menores a sus progenitoras, lo que permite determinar la conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios solicitados.

Conforme, a los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia, no deben desconocerse aquellos testimonios que podrían al menos “arrojar una luz sobre los hechos”, para corroborar las circunstancias que rodearon los acontecimientos; no obstante, a través de ellos, puede verificarse en una mayor o menor probabili dad si en verdad estos sucedieron o inclusive pueden descartar su credibilidad4:

(i) El derecho fundamental a la prueba se desconoce cuando el funcionario judicial le impide o no le permite a la defensa practicar o incorporar a la actuación aquellos medio s probatorios que sean cruciales para sus pretensiones o que, en todo caso, busquen “arrojar luz sobre los hechos”5.

funcionario judicial le impide o no le permite a la defensa practicar o incorporar a la actuación aquellos medio s probatorios que sean cruciales para sus pretensiones o que, en todo caso, busquen “arrojar luz sobre los hechos”5.

Precisamente, en el presente caso se infiere que los testimonios que reclama la defensa tiene relación directa o indirecta con los suceso s y/o circunstancias, su declaración además puede hacer más o menos

4 ARTÍCULO 375. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circ unstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunst ancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 35.130.Segunda instancia 201780902 01 [1.814] JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

7 probable las teorías expuestas e incluso pueden referirse a la credibilidad de los denunciantes , de los propios menores y a los pormenores y antecedentes de la relación con los acusados y su entorno, tal y como lo impone el artículo 375 de la Ley 906/04 que trata sobre la pertinencia de la prueba, más aún cuando la prueba la aporta la parte pero pertenece al proceso y su valoración le compete exclusivamente al Juez.

Ahora bien para efectos prácticos y a ser tenido en cuenta por el

la prueba, más aún cuando la prueba la aporta la parte pero pertenece al proceso y su valoración le compete exclusivamente al Juez.

Ahora bien para efectos prácticos y a ser tenido en cuenta por el juez de conocimiento, la impugnación de credibilidad y el derecho a la confrontación como expresión del debido proceso, no puede convertirse en cuestionamientos a la intimidad y al libre desarrollo de la libertad o autodeterminación sexual de los menores víctimas, su personalidad, ideología, inclinación sexual, relaciones sentimentales, forma de ser o a sus gustos personales.

De esta manera encuentra la Sala que los testimonios de Marly Asprilla Amezquita y Paola Rivera Díaz, son pertinentes en la medida que pueden esclarecer circunstancias previas al suceso e incidir en la teoría del caso de la defensa, por lo que se accederá a su decreto.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal para Adolescentes,

RESUELVE

1. REVOCAR parcialmente la providencia apelada. En su lugar, DECRETAR los testimonios de MARLY ASPRILLA AMEZQUITA y PAOLA

RIVERA DÍAZ.

2. CONFIRMAR en lo restante la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.Segunda instancia 201780902 01 [1.814] JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

8 La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

JDCF, RDTR y JCAA Acto sexual violento

8 La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS

Magistrado Magistrado