TSDJ BUG SCF - 2020-00174-01-(16-02-2023)-1

Rad. Nal. 2020-00174-01.

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

MAGISTRADO: ORLANDO QUINTERO GARCÍA.

Guadalajara de Buga, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2.023).

1. ASUNTO

Corresponde resolver el recurso de apelac ión interpuesto por la parte demandante respecto del auto producido el nueve de diciembre pasado por el JUEZ CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA, a través del cual rechazó la demanda presentada para proceso divisorio por ROSMIRA MARTÍNEZ MARTÍNEZ en frent e de LUZDEY, ALIDA y LUÍS CARLOS

MARTÍNEZ MARTÍNEZ.

2. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

Por auto de 28 de noviembre del año próximo pasado se inadmitió la demanda arriba relacionada para que se subsanaran , entre otras deficiencias, el poder, tras considerarse que el presentado en fo rma electrónica no cumple con las exigencias del artículo 5 º, Ley 2213 del 13 de junio de 2022, porque no se acredita que el mismo se o torgó mediante mensaje de datos.

En su escrito de subsanación, l a demandante adujo que la razón para la expedición del Decreto 806 de 2020 fue la situación de aislamiento obligatorio por causa de la Pandemia del Covid-19 y que no había atenciónRad. Nal. 2020-00174-01.

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expedición del Decreto 806 de 2020 fue la situación de aislamiento obligatorio por causa de la Pandemia del Covid-19 y que no había atenciónRad. Nal. 2020-00174-01.

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presencial en los despachos judiciales, razón por la que el artículo 5º determinó que los poderes no neces itan presentación personal, se podrán otorgar sin firma manuscrita o digital, con la sola antefi rma y se presumirán auténticos, por lo que con la sola firma del poderdante es suficiente para cualquier actuación judicial. Agrega, que la norma da la opción d e conferir el poder por medio magnético y solo lo hace imperativo por este mecanismo para las personas jurídicas . Concluye, que el poder otorgado por la actora fue firmado, no autenticado, pero se amolda a lo previsto en el artículo 5º, L ey 2213 de 2022 , por lo tanto, no necesitaba de haberlo conferido en mensaje de datos y/o virtualmente.

Luego de escrutarse el escrito de subsanación, el a quo estimó no corregida la anunciada circunstancia toda vez, “…que no se cumplió con la exigencia procesal prevista en el artículo 5 de la ley 2213 del 13 de junio de 2022, según la cual a efecto que el acto privado pudiera gozar de la presunción de autenticidad que le otorga el legislador, dado el escenario tecnológico escogido por la demandante para su otorgamiento , debía acreditarse simplemente, como se le destacó en la precedente oportunidad, que el mismo se confería como mensaje de datos .”1. En consecuencia, rechazó la demanda.

acreditarse simplemente, como se le destacó en la precedente oportunidad, que el mismo se confería como mensaje de datos .”1. En consecuencia, rechazó la demanda.

Corresponde determinar si el poder especial para actuar en un proceso debe ser presen tado a través de mensaje de datos. Ello, en cuanto el a quo estima que el acto de apoderamiento presentado en documento escrito escaneado es insuficiente por no haberse conferido como mensaje de datos, en tanto para la demandante, ello no es necesario, am én que hoy por hoy el poder no requiere presentación ni autenticación a la luz del artículo 5º, Ley 2213 de 2022.

Los poderes, tanto generales, como especiales, para los procesos están regulados en los artículos 74 y ss. del C.G.P. Allí se estatuyen las r eglas para c onferirlos, la forma de hacerlo según se trate de apoderamiento

1 Archivo 10 ibídem.Rad. Nal. 2020-00174-01.

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otorgado en el país o en el extranjero, mandato conferi do por persona natural o jurídica, la sustitución, las facultades del apoderado y la manera de terminación.

No obstante, dur ante la pandemia del Covid -19, para conjurar la crisis generada por la misma, la cual determinó, entre otras drásticas medidas, el aislamiento físico de los habitantes del territorio nacional para evitar el contagio, afectando de manera sensi ble el normal servicio de administración de justicia, se profirió el Decreto 806 de 2020 con vigencia de solo dos años, el cual según sus motivaciones: … tiene por objeto adoptar medidas: i) para agilizar los procesos judiciales, en

administración de justicia, se profirió el Decreto 806 de 2020 con vigencia de solo dos años, el cual según sus motivaciones: … tiene por objeto adoptar medidas: i) para agilizar los procesos judiciales, en razón a que, por la larga suspensi ón de términos judiciales y las medidas de aislamiento, se originaron diversos conflictos, los cuales incrementarán la litigiosidad en todas las áreas del derecho (laboral, civil, comercial, agrario, familia, contencioso administrativo), a esto se debe sum ar la congestión judicial que existía previamente a la declaratoria de emergencia, situaciones que amenazan el derecho de acceso a la administración de justicia de la ciudadanía y a alcanzar la justicia material; ii) para el uso de las tecnologías de la in formación y las comunicaciones en el trámite de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral y familia; la jurisdicción de lo contencioso administrativo; la jurisdicción constitucional y disciplinaria; así com o, ante las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales; y en los procesos arbitrales; con el fin de que los procesos no se vean interrumpidos por las medidas de aislamiento y garantizar el derecho a la salud de los usuarios de la ju sticia y de los servidores judiciales; iii) para flexibilizar la atención a los usuarios de los servicios de justicia, de modo que se agilice en la mayor medida posible la reactivación de la justicia, lo que a su vez permitirá la reactivación de las actividades económicas que dependen de ella, tales como la representación judicial que ejercen los abogados litigantes y sus dependientes. Con base en esa y otras consideraciones, el artículo 5º del anunciado decreto estableció:

las actividades económicas que dependen de ella, tales como la representación judicial que ejercen los abogados litigantes y sus dependientes. Con base en esa y otras consideraciones, el artículo 5º del anunciado decreto estableció: Los poderes especiales para cual quier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma,Rad. Nal. 2020-00174-01.

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se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento. En el poder se indicará expresamente l a dirección de correo electrónico del apoderado que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados. Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil, deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales. Al estudiar la constitucionalidad del Decreto en referencia, concretamente en torno al artículo 5º transcrito, plasmó la Corte Constitucional: Necesidad fáctica . El artículo 5º dispone que los poderes espec iales para procesos judiciales pueden ser otorgados mediante mensaje de datos y no requieren de presentación personal ni firma digital. La Corte considera que esta medida es necesaria desde el punto de vista fáctico por dos razones. Primero, la eliminación del requisito de presentación personal para otorgar poderes contribuye a prevenir el contagio por COVID -19. La Corte reconoce que las notarías están funcionando y cuentan con protocolos de bioseguridad para prevenir el contagio. Sin embargo, la implementa ción de protocolos de bioseguridad únicamente mitiga, pero no elimina, el riesgo sanitario al interior

que las notarías están funcionando y cuentan con protocolos de bioseguridad para prevenir el contagio. Sin embargo, la implementa ción de protocolos de bioseguridad únicamente mitiga, pero no elimina, el riesgo sanitario al interior de las notarías. Además, el desplazamiento a las notarías y las oficinas de apoyo judicial por parte de los usuarios implica una exposición mayor al contagio de contagio de la COVID -19. En este sentido, la eliminación de este requisito formal “ colabora con las medidas de distanciamiento social ”2 pues contribuye en mayor grado a garantizar el derecho a la salud de los usuarios de la administración de justic ia y, en cualquier caso, reduce las aglomeraciones en las notarías. Segundo, la eliminación del requisito de la firma digital para otorgar poderes especiales mediante mensaje de datos también es una medida necesaria fácticamente. Los artículos 7 y 38 de l a Ley 527 de 1999 prescriben que la firma digital puede ser certificada por una entidad de certificación autorizada por el Gobierno. Naturalmente, el trámite de certificación de la firma digital (i) supone un riesgo de contagio para el poderdante; (ii) ralentiza el otorgamiento de los poderes, ya que puede tardar entre 2 -3 meses; y (iii) puede constituir

2 Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, escrito del 1 de julio de 2020, pág. 55.Rad. Nal. 2020-00174-01.

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una barrera de acceso para los ciudadanos de menores recursos, si se impone como única alternativa a la firma manuscrita y la presentación personal del pod er. En estos términos, esta disposición es idónea para alcanzar las finalidades del Decreto porque contribuye efectivamente a

una barrera de acceso para los ciudadanos de menores recursos, si se impone como única alternativa a la firma manuscrita y la presentación personal del pod er. En estos términos, esta disposición es idónea para alcanzar las finalidades del Decreto porque contribuye efectivamente a prevenir el contagio y facilitar el otorgamiento de poderes especiales y, de esta forma, ayuda a la reactivación de las labores de abogados y litigantes.

Necesidad jurídica . El artículo 5º es necesario desde el punto de vista jurídico, porque no existe ninguna norma ordinaria que permita otorgar un poder especial para procesos judiciales mediante mensaje de datos sin necesidad de p resentación personal, ni firma digital. El art. 74 del CGP permite que los poderes especiales sean conferidos por mensaje de datos; sin embargo, exige que estos tengan la “firma digital” de su otorgante. De la misma forma, los artículos 7 y 39 Ley 527 de 1 999 exigen la certificación como requisito de validez de las firmas digitales. El CGP y la Ley 527 de 1999 son normas con fuerza de ley; por lo tanto, el Gobierno no habría podido eliminar el requisito de la firma digital o su certificación, por medio de u n decreto reglamentario ordinario. Quedaba entonces clara la finalidad de la disposición en comento, cual era, fundamentalmente, facilitar el oportu no acceso al derecho de acceso a la justicia, agilizando el trámite del otorgamiento de los poderes, a la s azón que flexibilizando su requisitoria, todo en orden a superar la situación crítica en la cual se hallaba el servicio de justicia. Ahora, como la aplicación de las normas del Decreto 806 de 2020 y en

que flexibilizando su requisitoria, todo en orden a superar la situación crítica en la cual se hallaba el servicio de justicia. Ahora, como la aplicación de las normas del Decreto 806 de 2020 y en especial, por virtud del mismo, del uso de las Tecnolo gías de la Información y las Comunicaciones, mostraron resultados absolutamente positivos, esta normativa fue acogida como legislación permanente a través de la Ley 2213 de 2022. Centrándonos en lo que respecta al artículo 5º de la ley referenciada, de idéntico contenido al artículo 5º del Decreto 806 de 2020, es de puntualizar que estableció una nueva y optativa forma para conferir el mandato especial para los procesos judiciales, esta vez mediante mensaje de datos. Es así como nítidamente consagra que los poderes especiales para cualquiera actuación judicial se “ podrán” otorgar a través de eseRad. Nal. 2020-00174-01.

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mecanismo tecnológico, sin firma manuscrita o digital , incluso con la sola antefirma. Se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal o reconocimiento, añade la norma. Lo anotado permite concluir que es facultad del poderdante conferir el mandato por el sistema que pudiéramos llamar tradicional del Código General del Proceso –arts. 74 y ss. -, o por mensaje de datos –art. 5º, Ley 2213 de 2022 -, sin que el operador judicial le pueda imponer una y otra modalidad, puesto que, como expresamente está preceptuado por el parágrafo 2º, artículo 1º, de la última citada ley, “ Las disposiciones de la presente ley se entienden complementarias a las normas contenidas en los

modalidad, puesto que, como expresamente está preceptuado por el parágrafo 2º, artículo 1º, de la última citada ley, “ Las disposiciones de la presente ley se entienden complementarias a las normas contenidas en los códigos procesales propios de cada jurisdicción y especialidad.”. Ello indica que el multicitado artículo 5º no derogó las reglas del Código General del Proceso en materia de mandato judicial. En conclusión, es evidente el descamino del fallador de primer grado cuando le exigió a la demandante la presentación del poder por mensaje de datos. Corresponderá entonces que se disponga al estudio del mandato exhibido por la actora en los términos del Código General del Proceso, aspecto que no puede abor dar el Tribunal por cuanto se sale de la órbita de la apelación, amén que vulneraría la regla de la doble instancia. En consecuencia, la providencia recurrida habrá de ser revocada sin condena en costas por no aparecer causadas –art. 365 C.G.P.-. Deberá el a quo proceder a estudiar la admisibilidad de la demanda presentada por ROSMIRA MARTÍNEZ MARTÍNEZ haciendo abstracción del punto alusivo al poder aquí considerado. Obsecuente el Tribunal a lo discurrido se,

R E S U E L V E:

Revocar el auto impugnado , esto es, el proferido por el JUEZ CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA el nueve de diciembre delRad. Nal. 2020-00174-01.

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retropróximo año respecto de la demanda arriba identificada. En su lugar, debe el a quo proceder a estudiar la admisibilidad de la demanda haciendo

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retropróximo año respecto de la demanda arriba identificada. En su lugar, debe el a quo proceder a estudiar la admisibilidad de la demanda haciendo abstracción del tema alusivo al poder aquí considerado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El magistrado,

ORLANDO QUINTERO GARCÍA