TSDJ BUG SCF - 2020-00229-01-(26-07-2023)

Rad. Nal. 2020-00229-01.

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

MAGISTRADO: ORLANDO QUINTERO GARCÍA.

Guadalajara de Buga, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2.023).

1. ASUNTO

En el camino de resolver el recurso de ape lación interpuesto por la demandante respecto de la sentencia proferida en el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE TULUA el 28 de diciembre de 2021, en el proceso de divorcio promovido por ALEXANDRA BEDOYA RAMÍREZ frente a JOSÉ EDGAR CAMACHO VILLAMIL , s e percibe un motivo de perturbación procesal, el cual es de imperio corregirlo.

2. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

Además del divorcio, se pretende el decreto de pri vación de los derechos de patria potestad que ostenta el demandado sobre el hijo común. Se invocan las causales consistentes en el maltrato y abandono, artículo 315 CC.

En el auto admisorio de la demanda, conforme al artículo 61 del CC, se dispuso citar a los parientes cercanos del niño JCB, en procura de escucharlos en torno a lo que a bien tengan sobre la controversia y, para el efecto, se requirió a la parte actora para que aportara sus nombresRad. Nal. 2020-00229-01.

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direcciones y correos electrónicos 1. No hay registro en el expediente de

efecto, se requirió a la parte actora para que aportara sus nombresRad. Nal. 2020-00229-01.

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direcciones y correos electrónicos 1. No hay registro en el expediente de que este acto procesal se haya cumplido y pese a ello se continuó con el proceso y profirió sentencia de primera instancia. Si bien se escuchó a la madre y una hermana de la pretensora, no se hizo bajo el concepto de los artículos 395 del CGP y 61 del CC. Tampoco se aportó el nombre de los parientes del niño por vía paterna para su citación.

El inciso 2º.,artículo 395 del CGP., establece que quien formule demanda de, “PRIVACIÓN, SUSPENSIÓN Y RESTABLECIMIENTO DE LA PATRIA POTESTAD, REMOCIÓN DEL GUARDADOR Y PRIVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO ,… indicará el nombre de los parientes que deban ser oídos de acuerdo con el artículo 61 del Código Civil, los cuales deberán ser citados por aviso o mediante emplazamiento en la for ma señalada en este código. ”. A su turno, el artículo 61 del CC., establece el orden en el cual deben ser oídos esos parientes2. En torno a la teleología de estas reglas ha puntualizado el Tribunal3:

Una de las finalidades de la apuntada citación forzosa, quizás la mas relevante, es la de permitirle al Juez escuchar a quienes conforman el contorno familiar, acerca de los hechos o causales en que se funda una solicitud de tanta connotación en la vida de la familia como es la privación de los derechos inherentes a la patria potestad respecto de alguno (o ambos) de los padres .

acerca de los hechos o causales en que se funda una solicitud de tanta connotación en la vida de la familia como es la privación de los derechos inherentes a la patria potestad respecto de alguno (o ambos) de los padres . No se pierda de vista que en éste tipo de conflictos -como sucede con la generalidad de los litigios que involucran a los miembros de la una célula familiarson sus integrantes y a llegados quienes mayor conocimiento de los hechos debatidos tienen, precisamente por su cercanía y familiaridad con los actores del

1 Cdno. 1ª inst. A, archivo 3. 2 Reza la norma: “ORDEN EN LA CITACION DE PARIENTES>. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:1. Los descendientes legítimos.2. Los ascendientes legítimos, a falta de descendientes legítimos.3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o éste a falta de descendientes o ascendientes legítimos.4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o, 2o y 3o. 5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o, 2o, 3o y 4o. 6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores. 7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.”. Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles.

afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.”. Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles. 3 Tribunal Superior de Buga, auto de 5 de marzo de 2010, M.P. Dr. FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, Exp. Rad. No. 76-147-31-10-001-2009-00056-01.Rad. Nal. 2020-00229-01.

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problema, y en tales condiciones, son ellos quienes mayor luz pueden brindarle al Juez para el esclarecimiento de los hechos , y consecuencialmente posibilitarle a éste adoptar la decisión que mas consulte los dictados de la equidad y la justicia. Bien salta a simple brillo de ojo que la citación de los parientes del menor de cuya privación de la patria potestad se trata, constituye una exigencia sustancial y procesal de impretermitible observancia, y que su cabal cumplimiento interesa en grado sumo al ordenamiento. Tanto más si, como es bien sabido, en asuntos como éstos cuanto debe orientar al Juez es el interés superior del menor, como dimana perspicuamente de lo normado en el canon 44 de la Constitución Política. Es por ello que la inobservancia de la citación en comento, o su adelantamiento en forma irregular , repercute frontalmente en la validez del proceso al configurarse así la causal de nulidad prevista en el ordinal noveno del artículo 140 del C. de P. Civil, según el cual el proceso es nulo en todo o en parte "...cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a

se practica en legal forma la notificación a personas determinadas o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley...". En efecto, tal como ya en varias oportunidades anteriores lo ha puntualizado éste Tribunal, por la ya reseñada trascendencia que va subsumida en la citación que acá en segunda instancia se echa de menos, la circunstancia de no haberse efectuado la misma en la tramitación del proceso es asunto que indudablemente no puede ubicarse en el campo de lo irrelevante; por el contrario tal pretermisión, se insiste, tiene la especialísima connotación de tipificar la causal novena de nulidad que enlista el artículo 140 del C. de P. Civil, toda vez que si bien la causal en cuestión expresa que lo que configura la nulidad es la falta de notificación en legal forma ó el emplazamiento indebido de QUIENES DEBEN SER CITADOS AL PROCESO COMO PARTES, no es menos cierto que, como de vieja data lo tienen aceptado jurisprudencia y doctrina, existen algunas personas que AUNQUE NO TENGAN EL CARACTER DE PARTE EN UN DETERMINADO PROCESO, su citación o llamamiento a éste, cuando la ley así lo determina, constituye exigencia de impretermitible observancia tanto para las partes como para el Juez, en razón a las específicas peculiaridades del litigio en el que la aludida citación debe adelantarse, y al aporte que en la definición del mismo puede representar el citado ó citados. -Resaltado original-.

las específicas peculiaridades del litigio en el que la aludida citación debe adelantarse, y al aporte que en la definición del mismo puede representar el citado ó citados. -Resaltado original-.

La Corte Suprema de Justicia sobre el mismo tema tiene sentado4:

4 CAS. CIVIL, Sentencia de 29 de enero de 1988, M.P.Dr. EDUARDO GARCIA SARMIENTO.Rad. Nal. 2020-00229-01.

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...lo que constituye motivo autónomo de nulidad procesal, la causal del numeral 9o. citado solamente ocurre cuando no se notifica a los litisconsortes necesarios de una de las partes en la causa que se controvierte en el proceso (Art. 83 C.de P.C.); ó cuando no se llama a éste o a la persona a la cual se ha denunciado el pleito (art.56); o en los casos en que por razón de los llamamientos en garantía y ex-officio no se cita a los terceros que indican los arts. 57 y 58 ejusdem; ó en el supuesto de la laudatio o nominatio autores contemplados en el art. 59 ibidem; o en los eventos de sucesión procesal a que alude el art. 60 de ésa misma obra; o en las hipótesis de la no citación al cónyuge o herederos de una de las partes, cuando por razón de la muerte de ésta el proceso se interrumpe (artículo 169); o cuando se omite la citación del Ministerio Público en los procesos en que éste debe actuar; o del síndico recaudador de impuesto sucesoral; y finalmente, cuando no se

muerte de ésta el proceso se interrumpe (artículo 169); o cuando se omite la citación del Ministerio Público en los procesos en que éste debe actuar; o del síndico recaudador de impuesto sucesoral; y finalmente, cuando no se notifica o se emplaza en debida forma a las personas que los textos especiales de la Ley positiva ordenan llamar a un proceso, en consideración a la naturaleza y fines de éste... -Negrillas del TribunalLa doctrina se orienta en el mismo sentido al indicar que se genera nulidad: “...Cuando por disponerle la Ley se debe citar a personas indeterminadas para que concurran a fin de hacer valer los derechos que tengan, como sucede cuando se demanda a herederos desconocidos de una persona en proceso declarativo (art. 81), en el de pertenencia, en el de bienes vacantes y mostrencos (art.439 inc. 2o.), capellanías laicas, en el ejecutivo cuando se admite la primera tercería (art. 539), sucesión (art. 5 89), interdiccion del demente (art. 659 ordinal 2o.) y en la privación de la patria potestad (...)"5,6

En este orden se concluye, que la no citación de los parientes del niño JCB, inficiona de nulidad el proceso, en cuanto esa omisión se enmarca en la causal prevista en el numeral 8., artículo 133 del CGP, el cual es del siguiente tenor literal: “Cuando no se practica en legal forma la notificación

5 AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal civil, Parte General, Ed. 1979, pág. 181.

siguiente tenor literal: “Cuando no se practica en legal forma la notificación

5 AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal civil, Parte General, Ed. 1979, pág. 181. 6 Son de la misma opinión: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, 5a. ed., pág. 687; MORALES MOLINA, Hernando, Curso de derecho procesal civil, parte general, 11ª ed., pág. 456; y, CANOSA TORRADO, Fernando, Las nulidades en el derecho procesal civil, 1ª ed., págs. 153-155).Rad. Nal. 2020-00229-01.

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del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque s ean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. ”. -Remarcado fuera del texto-.

En consecuencia, se dispondrá el decreto de nulidad de la actuación surtida, pero a partir del proferimiento de la sentencia de primer grado, inclusive, -inc. 2º, artículo 61 CGP-, para que se proceda de conformidad a los artículos 395 inc. 2º de la obra en cita y 61 del CC.

Conviene, para evitar futuros inconvenientes, exhortar al despacho de primer grado, para que al proferir la sentencia que corresponda, una vez refaccionada la actuación , se ocupe de definir totalmente todas las

Conviene, para evitar futuros inconvenientes, exhortar al despacho de primer grado, para que al proferir la sentencia que corresponda, una vez refaccionada la actuación , se ocupe de definir totalmente todas las pretensiones enarboladas por la parte actora, sin diferir la resolución para otros trámites.

En mérito de lo expuesto el Tribunal,

R E S U E L V E:

1º. Declarar la nulidad de la actuación en este proc eso a partir de la sentencia de primer grado, inclusive, para que se rehaga la actuación conforme a los parámetros indicados en la parte motiva de esta decisión.

2º. Devolver el expediente a la oficina de origen, una vez en firme este proveído.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El magistrado,Rad. Nal. 2020-00229-01.

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ORLANDO QUINTERO GARCÍA