TSDJ BUG SCF - 2021-00056-02-(14-02-2024)

Rad. Nro. 2021-00056-02. 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA UNITARIA DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado: ORLANDO QUINTERO GARCÍA.

Guadalajara de Buga, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

1. CUESTIÓN

En el camino de decidir el recurso de apelación interpuesto por JUANA MARÍA NUÑEZ , quien se identifica como compañera permanente del desaparecido JOSÉ DAVID CUERO , con relación a la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Palmira Valle en primera instancia , dentro del proceso de jurisdicción voluntaria para declaración de la muerte presunta por desaparecimiento del nombrado, se percibe un motivo de pe rturbación procesal que da al traste con parte de la actuación , por lo cual se hace necesario proceder a su anulación. Seguidamente, se inadmitirá el recurso de apelación interpuestos contra el relacionado fallo.

2. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

2.1 En la demanda se pretendió la declaración de muerte presunta por desaparecimiento del señor CUERO, en razón a que se ausentó de su residencia desde el 20 de marzo del 2000, sin haber vuelto a tener noticias de su paradero.Rad. Nro. 2021-00056-02. 2 2.2 A la primera instancia se le puso fin a través de la sentencia en la cual se negaron las pretensiones de la demanda por ausencia probatoria, en

de su paradero.Rad. Nro. 2021-00056-02. 2 2.2 A la primera instancia se le puso fin a través de la sentencia en la cual se negaron las pretensiones de la demanda por ausencia probatoria, en razón a la no comparecencia de la demandante y sus testigos; porque de los tres peticionados, dos fueron desistidos por no tener comunicación con ellos y uno, a pesar del tiempo otorgado para su escucha, no llegó dentro de la etapa probatoria pertinente.

Se indica que se allegaron, entre otros documentos, certificación que da cuenta del seguimiento realizado por la Fiscalía, CTI, con fecha 20 de marzo de 2000, copia de certificación suscrita por grupo de NNS y desparecidos del CTI de la Fiscalía G eneral de la Nación de fecha 18 de agosto de 2016, copia del formato para la búsqueda de p ersona desaparecida de fecha 07 de marzo 2016, el presunto desaparecido JOSÉ CUERO, esto es de la Fiscalía CTI.

La audiencia para escuchar los testimonios de FRANCISCO VENTE, JOSIFREDO VIDAL y CENELIO ANGULO GÓMEZ, programada para el tres de noviembre de 2023 hubo de reprogramarse por cuanto los citados y la demandante tuvieron inconvenientes de conectividad. Sin embargo, en la nueva oportunidad, concedida una espera de 25 minutos, tampoco comparecieron, por lo que se procedió a proferir sentencia.

La única prueba con que se cuenta es la documental, pero por más que se presuma la buena fe en la sola afirmación de la demandante de la desaparición de JOSÉ DAVID CUERO ante la Fiscalía General de la

La única prueba con que se cuenta es la documental, pero por más que se presuma la buena fe en la sola afirmación de la demandante de la desaparición de JOSÉ DAVID CUERO ante la Fiscalía General de la Nación, no hay nada más que corrobore esa desaparición. El di cho de la actora carece de respaldo probatorio.

2.3 La actora se alzó contra la decisión en resumen. La apelación fue admitida en esta instancia y, oportunamente, se presentó la sustentación del recurso.Rad. Nro. 2021-00056-02. 3 2.4 Importa resaltar que el Código General del P roceso varío sustancialmente el contenido y trámite del recurso de apelación, el cual estará determinado exclusivamente por los reparos concretos debidamente argumentados. Así lo imponen los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. El primero, consagra “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. El segundo, a su turno estipul a “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”

Colígese entonces, que el recurso de apelación fija los límites de la competencia funcional del superior –cuyo desconocimiento genera nulidad insaneable-, a la sazón que debe permitir el adecuado ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de las partes. En este sentido, el juez

competencia funcional del superior –cuyo desconocimiento genera nulidad insaneable-, a la sazón que debe permitir el adecuado ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de las partes. En este sentido, el juez solo puede ocu parse de las inconformidades formuladas por el opugnante que guarden armonía con las motivaciones del fallo, el reparo concreto y su sustentación. Lo demás queda por fuera de la órbita del recurso. Señala la jurisprudencia1:

Así las cosas, es propicio recordar que las expresiones reparos concretos y sustentación obedecen, en últimas, a la materialización de una misma institución procesal adoptada por la actual legislación adjetiva, esto es, la pretensión impugnativa , figura qu e implicó la delimitación de la competencia del ad quem a los asuntos que específicamente reprocha el apelante , punto de partida del que puede colegirse que la finalidad de estas dos cargas enunciadas corresponde a delimitar el escenario en el que se deber á desarrollar el debate de la segunda instancia. En ese orden, en el contexto de la apelación de sentencias, es dable comprender al reparo concreto como aquella enunciación específica de una inconformidad desprovista de argumentación dirigida en contra de

1 CSJ. CAS. CIVIL, sentencia SCT 9175 -2021 de 22 de julio, M.P. Dr. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE, Exp. Rad. No. 11-001-02-03-000-2021-02264-00.Rad. Nro. 2021-00056-02. 4 una decisión judicial o parte de ella y que a su vez permite delinear los contornos dentro de los que se construirá el acto de la

4 una decisión judicial o parte de ella y que a su vez permite delinear los contornos dentro de los que se construirá el acto de la sustentación, entendido este como el ejercicio de justificación con el que se pretende soportar el disentimiento propuesto. –Resalta el Tribunal-.

Sobre el particular, es pertinente apuntar que el Código General del Proceso estableció: “el régimen denominado “pretensión impugnaticia” , el cual (..) consiste en que el recurrente deberá indicar, al momento de interponer el aludido medio de impugnación, cuáles son los motivos “concretos” por los cuales lo formula, los mismos que sirven de marco de referencia al superior para revisar la decisión del inferior, es decir, que con ellos se fijan los límites de su competencia …”2. De esta suerte, los reparos concretos deben corresponder a una exhibición “…“exacta” y “rigurosa”, esto es, “sin duda, ni confusión”, ni vaguedad, ni generalidad, [de] las censuras realizadas a la sentencia origen de su reproche…”.

En el mismo sentido, voce s de doctrina han comentado que los embates son, “…verdaderas pretensiones en contra de la sentencia de primer grado, la cual parte de su sede cobijada bajo la presunción de legalidad y acierto, entonces la “sustentación tiene que consistir en una cadena argumentativa, coherente y seria, con aptitud para evidenciar el contraste de la providencia”3, y ello no significa otra cosa que “ …el recurrente limita al superior sobre lo que ha de estudiar y resolver como una especie de congruencia entre los reparos planteados con las decisiones adoptadas; de

providencia”3, y ello no significa otra cosa que “ …el recurrente limita al superior sobre lo que ha de estudiar y resolver como una especie de congruencia entre los reparos planteados con las decisiones adoptadas; de allí la denominación dada por la doctrina de “pretensión impugnaticia”. Implica lo anteri or que debe existir una fidelidad entre los reparos con la sustentación, y entre esas precisas argumentaciones con la decisión del superior…”4.

2 CSJ. CAS. CIVIL, sentencia STC9587-2017. 3 ROJAS, Miguel Enrique, Procedimiento civil, lecciones de derecho procesal, Tomo II, Quinta edición, Bogotá 2013, pág. 352. 4 FORERO SILVA, Jorge. Artículo: El Recurso de apelación y la Pretensión Impugnaticia, Revista No. 43 del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, pág. 203.Rad. Nro. 2021-00056-02. 5 La jurisprudencia enseña que la sentencia peca por incongruente no solo cuando hay inconsonancia entre lo prete ndido y lo fallado, “…sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso (pretensión impugnaticia), que indudablemente corresponde a una invocación del derecho sustancial controvertido…”5.

Ya hace casi cuatro décadas, la Corte Suprema de Justicia 6, explicó lo que significa sustentar una apelación, en los siguientes términos:

…"impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o

significa sustentar una apelación, en los siguientes términos:

…"impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación (..) para impedir que su razón finalística se quede e n la utopía, cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, y por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídi ca o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay pruebas de los hechos', 'no están demostrados los hechos', u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el juez en su proveído impugnado…

De lo plasmado se desprende que, para abrirle paso a la segunda instancia se debe plantear el reparo concreto y la posterior sustentación –pretensión impugnaticia-, la cual consiste en censurar con explícitos argumentos, los

impugnado…

De lo plasmado se desprende que, para abrirle paso a la segunda instancia se debe plantear el reparo concreto y la posterior sustentación –pretensión impugnaticia-, la cual consiste en censurar con explícitos argumentos, los pilares de la decisión que se busca derribar. De lo contrario, el recurso no puede pasar el filtro de la admisibilidad.

5 CSJ. CAS. CIVIL, sentencia SC4415-2016. 6 CAS. CIVIL, providencia del 30 de agosto de 1984, M.P. Humberto Murcia Ballén, citada en la Sentencia del 19031987, de la misma Corporación. G.J., Tomo CXC, págs. 442 y 443.Rad. Nro. 2021-00056-02. 6 En el presente caso, t anto en la misma audiencia en la cual se profirió sentencia7, como como en el escrito que a continuación allegó 8, la apoderada de la demandante dedicó todo su discurso a: presentar disculpas por no haber cumplido con la carga de a prueba, justificar en supuestos motivos de fuerza mayor la incomparecencia de la demandante y sus declarantes, reconocer que el Despacho de primer grado fue diligente en brindar la oportunidad la práctica esas probanzas y, a abogar porque en segunda instancia se decrete la prueba que no arrimó en la anterior9.

Ningún reparo concreto formuló oportunamente la parte actora orientado a cuestionar los razonamientos que el Juzgado de primer grado exhibió para denegar las preten siones de la demanda, a saber , la orfandad probatoria en cuanto no se logró la práctica de la prueba testifical de parte y terceros,

cuestionar los razonamientos que el Juzgado de primer grado exhibió para denegar las preten siones de la demanda, a saber , la orfandad probatoria en cuanto no se logró la práctica de la prueba testifical de parte y terceros, amén que la documental se estimó insuficiente10.

Así las cosas, en ausencia de reparo concreto, lo mandado por el ordenamiento es no conceder el recurso en primera instancia , o inadmitirlo en segunda instancia. La primera instancia queda sellada, de suerte que el superior carece de competencia funcional y cualquier actuaci ón está inficionada de nulidad, insaneable por demás –Arts 16 y 138 CGP-.

La Corte Suprema de Justicia en torno a este tópico ha enseñado:

1. Como bien se sabe, para la distribución de la competencia entre los distintos funcionarios judiciales, deben tenerse en cuenta ciertos criterios que en el derecho procesal se conocen como factores determinantes de competencia, uno de los cuales es el funcional, referido al repartimiento vertical o por grado de la competencia, en consideración a estadios procesales. Sin duda alguna, la noción distintiva entre jueces a -quo y ad -quem, nace de la aplicación

7 Cdno. 1ª. Inst. archivo 23.1|, Minuto 22:29. 8 Archivo 24 ibídem. 9 Es de anotar que en esta instancia no se hizo oportuna solicitud de pruebas. 10 Algunas genéricas censuras se vinieron a enlistar en la oportunidad para sustentar los reparos en segunda instancia, empero, tampoco se cumplió con las exigencias procesales, justamente por lo etéreo e indeterminado del sustento.Rad. Nro. 2021-00056-02. 7

empero, tampoco se cumplió con las exigencias procesales, justamente por lo etéreo e indeterminado del sustento.Rad. Nro. 2021-00056-02. 7 de este criterio distributivo, porque entre uno de sus roles está, precisamente, el de poner en vigencia el principio constitucional de la doble instancia, según el cual al superior jerárquico funcional le corresponde conocer, e ntre otros, del recurso de apelación interpuesto contra las providencias dictadas por sus inferiores.

2. Por virtud del recurso de apelación el superior estudia “la cuestión decidida en la providencia de primer grado”, con el objeto de revocarla o reforma rla, según los fines pragmáticos que al mismo le da el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, ese conocimiento del “superior”, juez de segunda instancia, surge con ocasión de la presencia de las condiciones que el legislador ha establecido para la adquisición de esa competencia (funcional); exigencias que no son otras distintas a las señaladas por los arts. 351 y 352 ibídem, como requisitos para la concesión y admisibilidad del recurso de apelación, a los cuales debe aunarse los general es para todo recurso, siendo en su totalidad los siguientes: a) que la providencia sea apelable; b) que el apelante se encuentre procesalmente legitimado para recurrir; c) que la providencia impugnada cause perjuicio al recurrente, por cuanto le fue total o parcialmente desfavorable, y d) que el recurso se interponga en la oportunidad señalada por la ley, consultando las formas por ella misma establecidas.

Si los citados requisitos no se cumplen, por referirse ellos a

parcialmente desfavorable, y d) que el recurso se interponga en la oportunidad señalada por la ley, consultando las formas por ella misma establecidas.

Si los citados requisitos no se cumplen, por referirse ellos a condiciones formales de procedibilidad que tocan con la admisibilidad del recurso y no con su fundabilidad, entonces, el inferior debe negar su concesión, pues de no proceder así el superior debe inadmitirlo, como expresamente lo indica el inciso 3o. del artículo 358 del Código de Procedimient o Civil, cuando preceptúa: “Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, éste será declarado inadmisible y se devolverá el expediente al inferior...”.

Si no obstante las previsiones legales, el a -quo y el ad -quem, separándose de ellas, c onceden y admiten un recurso de apelación con olvido de los requisitos vistos, no por ello se puede concluir en el abono o prórroga de la competencia funcional, porque siendo normas de orden público lasRad. Nro. 2021-00056-02. 8 reguladoras del recurso y por ende del factor funcion al que opera, son de imperativo cumplimiento, lo cual a la postre implica que la competencia se adquiere pero bajo la pauta de un principio de reserva y estricta legalidad, que sólo tiene realización en tanto se agoten los requisitos mínimos para la admisibilidad del recurso. Por razones semejantes, la parte in fine del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, consagra como no saneable la nulidad derivada de la falta de competencia funcional, instituyéndola por consecuencia como una de las causas de nulidad que luego se puede aducir como motivo de

fine del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, consagra como no saneable la nulidad derivada de la falta de competencia funcional, instituyéndola por consecuencia como una de las causas de nulidad que luego se puede aducir como motivo de casación (artículo 368, ord. 5o., ibídem), así la parte impugnante en el recurso extraordinario no la haya denunciado en el curso de la segunda instancia, que no es el caso, pues en éste desde ese instante l a parte demandante planteó su inconformidad. 11 – Resalta la Sala. –

Finalmente, de conformidad con las normas del Código Genera l del Proceso arriba transcritas , cuando se declare la falta de competencia funcional, lo actuado conserva validez, sin embargo, en este caso se hace necesario dejar sin efecto s el auto de fecha 19 de diciembre de 202 212, mediante el cual se admitió la apelación de la parte demandante, para en su defecto, declarar su inadmisión.

Es importante anotar, que conforme al artículo 13 del CGP, las normas procesales son de orden público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, no siendo posible su derogatoria, modificación o sustitución por los funcionarios o particulares, de tal suert e, que las cargas y actos del proceso deben cumplirse en la oportunidad y forma establecida en la normativa procesal, sin consideraciones diferentes. Este postulado no es gratuito, si se reconoce que las reglas del proceso resguardan caras garantías constitucionales, tales como el debido proceso.

11 CIVIL, Sentencia del 22 de septiembre de l 2000, M.P. José Fernando Ramírez Gómez , expediente No. 5362.

garantías constitucionales, tales como el debido proceso.

11 CIVIL, Sentencia del 22 de septiembre de l 2000, M.P. José Fernando Ramírez Gómez , expediente No. 5362. 12 Archivo 03 Cdno. 2ª instancia.Rad. Nro. 2021-00056-02. 9 En consecuencia se,

R E S U E L V E:

1º. Declarar la falta de competencia funcional para conocer de la apelación formulada por la demandante Juana María Núñez, frente a la s entencia de data 25 de noviembre de 2022 dictada en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Palmira, por lo expuesto ut supra.

2º. Dejar sin efecto s el auto de fecha 19 de diciembre de 2022; en consecuencia, inadmitir la apelación interpuesta por la citada demandante.

3º. Una vez notificado y en firme este proveído, vuelva el expediente al despacho para su respectivo trámite.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Magistrado,

ORLANDO QUINTERO GARCÍA