TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2010-00135-01-(10-04-2019)

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ROC. : ORDINARIO (RESPONSABILIDAD MEDICA)

DDTE.: DORA INES ECHEVERRY BOTERO y OTROS DDOS : ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SALUDCOOP y OTROS MOTIVO: Impugnación de sentencia No. 059 del 26 de octubre de 2015.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUG A

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia

-SALA DE DECISIÓN CIVIL -FAMILIAMagistrado Ponente: JUAN RAMON PEREZ CHICUE.

Guadalajara de Buga, diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). (Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil - Familia por acta No. 032).

I. OBJETIVO DEL PRONUNCIAMIENTO El objeto de este pronunciamiento es resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia No. 059 proferida el 26 de octubre de 2015 por el JUEZ PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA (V.), proferida dentro del presente proceso Ordinario de

Responsabilidad Civil Extracontractual, propuesto por DORA INES ECHEVERRI

BOTERO y OTROS contra la E.P.S. ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP y

la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BUENAVENTURA COMFAMAR.

II. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS DE ORDEN FACTICO. 1o. La señora DORA INES ECHEVERRI BOTERO, se encuentra afiliada a SALUDCOOP EPS.

2o. La señora DORA INES ECHEVERRI BOTERO, el

II. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS DE ORDEN FACTICO. 1o. La señora DORA INES ECHEVERRI BOTERO, se encuentra afiliada a SALUDCOOP EPS. 2o. La señora DORA INES ECHEVERRI BOTERO, el día 10 de abril de 2008, estando con un mes de embarazo, acudió al servicio de2

RAD.: 2010-00135-01 urgencias de la clínica COMFAMAR, por presentar un sangrado; asegura, que la Doctora VILMA MARIA LEMOS, por error le formuló una droga abortiva denominada “misoprostor para realizarle un legrado. pesar del suministro de la mencionada medicina, continuó con vida, no obstante no le suministró una asistencia médica adecuada, pues solo hasta el 01 de agosto de 2008, se dio cita con el ginecólogo OMAR MENDEZ, quien de inmediato le ordenó una ecografía de tercer nivel y un doppler, en la que ésta última salió alterada, por lo que se solicitó cita cada ocho días para monitorear el bebe.

INES ECHEVERRI BOTERO presentó preeclamsia severa a los seis meses de embarazo, por lo que fue trasladada a la ciudad de Cali, a la clínica SANTILLANA, donde fue valorada por varios ginecólogos, quienes deciden hacerle cesárea. abortiva suministrada para el legrado, el bebe nació con una complicación médica diagnosticada como “displasia bronco pulmonar (la displasia bronco pulmonar (DBP) se presenta en bebes gravemente enfermos que han recibido altos niveles de oxígeno durante largos periodos de tiempo o que han estado conectados a un respirador (ventilador). Es más común en bebes prematuros

en bebes gravemente enfermos que han recibido altos niveles de oxígeno durante largos periodos de tiempo o que han estado conectados a un respirador (ventilador). Es más común en bebes prematuros cuyos pulmones no estaban completamente desarrollados al nacer)”. 6o. Señala que la responsabilidad de las entidades demandadas se configura por los siguientes eventos: 3o. El bebé de la señora ECHEVERRI BOTERO, a 4o. El día 21 de septiembre de 2008, la señora DORA 5o. Afirma que como consecuencia de la drogaRAD.: 2010-00135-01

III.- PRETENSIONES:

3 Lo pretendido por la parte actora consiste en que: 1) Se declare que la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO “SALUDCOOP” y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BUENAVENTURA COMFAMAR, son responsables solidariamente de los perjuicios ocasionados a los señores DORA INES ECHEVERRI, FERNANDO CORDERO ORTIZ y al menor EMMANUEL CORDERO ECHEVERRI. 2) Como consecuencia de lo anterior, se declare solidariamente responsables a los demandados de pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: (i) Perjuicios Morales: A los señores DORA INES ECHEVERRI, FERNANDO CORDERO ORTIZ y al menor EMMANUEL CORDERO ECHEVERRI, el valor de $51.500.000 para cada uno. (ii) Daños Materiales: A los señores DORA INES ECHEVERRI, FERNANDO CORDERO ORTIZ y al menor EMMANUEL CORDERO ECHEVERRI, la suma de $11.000.000. costas.

3. Que se condene a los demandados al pago de

INSTANCIA:

ECHEVERRI, FERNANDO CORDERO ORTIZ y al menor EMMANUEL CORDERO ECHEVERRI, la suma de $11.000.000. costas.

3. Que se condene a los demandados al pago de

INSTANCIA: IV.- ACTUACION PROCESAL EN PRIMERA La demanda fue presentada el día 04 de noviembre de 2010, por el profesional del derecho a la que los demandantes le otorgaron poder, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura (V), quien admitió la demanda Ordinaria de Responsabilidad Civil Extracontractual, el día 25 de noviembre de 20101, ordenando correr traslado a los demandados por el término de veinte (20) días. 1 Folio 55 cdo. 14

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La representante legal de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BUENAVENTURA COMFAMAR, hoy COMFENALCO, se notificó del auto admisorio de la demanda, por aviso recibido el día 01 de junio de 20112, contestando la demanda el día 07 de julio de 20113, y proponiendo como excepción previa la de “INEXISTENCIA DEL DEMANDADO”, como quiera que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA -COMFENALCO VALLE-, absorbió a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BUENAVENTURA -COMFAMAR-, excepción que, por auto No. 0149 de marzo 04 de 20134, se declaró prospera y, en consecuencia, se EXCLUYÓ de la relación jurídico procesal a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA; por lo tanto, se continuo el proceso teniendo como demandada

de marzo 04 de 20134, se declaró prospera y, en consecuencia, se EXCLUYÓ de la relación jurídico procesal a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA; por lo tanto, se continuo el proceso teniendo como demandada

UNICAMENTE a la E.P.S. ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP.

COOPERATIVO “SALUDCOOP” se notificó, por aviso, del auto admisorio de la demanda, recibido el día 24 de enero de 20135, contestando la misma el 15 de febrero siguiente6, indicando que la demandante faltó a su deber de cuidado a sabiendas que su embarazo era de alto riesgo. Le consta que el día 21 de septiembre de 2008, la señora DORA INES ECFIEVERRI fue remitida al Servicio de Urgencias de la Clínica Santillana (III nivel) de Cali (V), por presentar preeclamsia, iniciándose tratamiento con sulfato de magnesio y maduración pulmonar. transaminasas se encontraron elevadas por lo que se diagnostica Síndrome Hellp, se confirma alteración de la arteria umbilical con ausencia de diástole, por lo que sumado a la preeclamsia, se decide desembarazar, realizando cesárea el día 23 de septiembre con obtención de recién nacido de sexo masculino que se encontraba en posición de pelvis y cordón umbilical alrededor del cuello. Posteriormente, se le da salida a la madre el día 25 de septiembre de 2008. broncopulmonar siendo asistido por pediatría, requiriendo reanimación cerebro cardio -pulmonar, intubación orotraqueal y la administración del medicamento surfactante. 2 Folio 69 cdo. 1

broncopulmonar siendo asistido por pediatría, requiriendo reanimación cerebro cardio -pulmonar, intubación orotraqueal y la administración del medicamento surfactante. 2 Folio 69 cdo. 1 3 Folios 89 al 107 cdo. 1 La entidad PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO Luego, el perfil biofísico se reporta 8/8, el reporte de Respecto el recién nacido, éste nació con displasia 4 Folio 19 cdo. 2 5 Folio 128 cdo. 1 6 Folio 145 al 166 cdo. 1Se anota “recién nacido de 30 semanas, retardo de crecimiento intrauterino, enfermedad de membrana hialina, síndrome de dificultad respiratoria del recién nacido, dando manejo en unidad de cuidados intensivos neonatal, donde el paciente presente buena e v o lu c ió n luego, fue trasladado a cuidados intermedios al alcanzar un peso de 1200 gramos, y después al alcanzar los 1500 gramos se ubicó en hospitalización básica, dándole salida el día 11 de noviembre con supervisión y control en plan canguro. Como excepciones de mérito propuso las siguientes:

“OBLIGACIONES LEGALES DEBIDAMENTE EJECUTADAS POR SALUDCOOP EPS;

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE SALUDCOOP EPS POR LOS PRESUNTOS

PERJUICIOS OCASIONADOS AL EXTREMO ACTOR; EXIGENCIA DE CULPA PROBADA: y

EXCEPCIÓN GENÉRICA ”.

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Por auto de sustanciación No. 252 de mayo 31 de 20137, se dio traslado por el término de cinco (05) días de las excepciones propuestas por los demandados.

EXCEPCIÓN GENÉRICA ”.

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Por auto de sustanciación No. 252 de mayo 31 de 20137, se dio traslado por el término de cinco (05) días de las excepciones propuestas por los demandados. A través de auto No.295 de junio 27 de 20138, se fijó fecha y hora para realizar la audiencia del artículo 101 del C.P.C., la cual se efectuó el día 28 de agosto de 20139, en la que se declaró fracasada la conciliación y se surtieron cada una de las etapas de la misma. Mediante providencia No.619 de noviembre 22 de 2013, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, para finalmente el día 10 de agosto de 2015, se corrió traslado por el término de 8 días, para alegar de conclusión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 403 del C. P. C.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia No. 059 de octubre 26 de 201510, el Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura (V), NEGÓ las pretensiones de la demanda y declaró prospera la excepción de EXIGENCIA DE CULPA PROBADA; por último, condenó en costas a la parte demandante. 7 Folio 172 cdo. 1 8 Folio 175 cdo. 1 9 Folio 177 cdo. 1 10 Folios 262 al 281 cdo. 1Para llegar a esta conclusión indicó que la única prueba sobre la prescripción del medicamento MYSOPROSTOL a la señora DORA INES ECHEVERRI BOTERO, se observa en los anexos de la demanda, consistente en una fotocopia simple de una formula médica de fecha noviembre 10 de 2008, es

prueba sobre la prescripción del medicamento MYSOPROSTOL a la señora DORA INES ECHEVERRI BOTERO, se observa en los anexos de la demanda, consistente en una fotocopia simple de una formula médica de fecha noviembre 10 de 2008, es decir, con posterioridad a que la señora ECHEVERRI hubiere dado a luz, toda vez que el menor EMMANUEL CORDERO ECHEVERRI nació el día 23 de septiembre de 2008, según obra en el correspondiente registro civil. En este orden de ideas, el medicamento que, según se expuso en la demanda, le ocasionó los problemas de salud al menor, no fue prescrito cuando la madre estaba en embarazo, de lo que se infiere, que los demandantes no demostraron la supuesta falla que alegan en la prestación del servicio médico.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

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El apoderado judicial de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, exponiendo que “a/ no autorizar la realización de la prueba pericial decretada, es obvio que no podíamos probar la situación clínica del niño generada por el medicamento abortivo que erradamente se le suministró a la madre en la etapa gestacional, (...) pues faltaba el testimonio técnico del médico NELSON DEL CASTILLO y el dictamen pericial del médico pediatra neonatologo y sin embargo extrañamente el despacho afirma que no probamos cuando no se practicaron las pruebas ordenadas, esta situación debe generar una nulidad de todo lo actuado hasta el auto que decretó pruebas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 133 del C.G.P”.

V. CONSIDERACIONES:

a. Decisiones sobre validez y eficacia del proceso.

I. Análisis de validez

de todo lo actuado hasta el auto que decretó pruebas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 133 del C.G.P”.

V. CONSIDERACIONES:

a. Decisiones sobre validez y eficacia del proceso.

I. Análisis de validez En primer lugar cabe destacar que se encuentra agotado todo el trámite procesal previsto en los artículos 358 y 360 del C. P. C., para la apelación de una sentencia de primera instancia, y siendo competente este Tribunal, en su Sala Civil - Familia, para conocer de ella, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 del Código de los ritos civiles, se debe proceder, en consecuencia, a proferir el fallo de mérito, en segunda instancia, en el presenteasunto, al no observar causal de nulidad alguna que lo pueda afectar.

II. Eficacia del proceso: En el presente caso se encuentran reunidos los requisitos señalados para emitir sentencia consistentes en: A) competencia, la cual se aclaró en el ítems anterior; B) la demanda se presentó en debida forma; C) la capacidad para ser partes está demostrada ya que ambas partes existen y, adicionalmente, se cuenta con legitimación en la causa pues los demandantes están legitimados para impetrar la acción como quiera que son las personas que resultaron afectadas con el actuar de los profesionales de la salud adscritos a SALUDCOOP EPS, por cuanto la LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BUENAVENTURA -COMFENALCO VALLEse desvinculó del proceso mediante auto interlocutorio No. 0149 de marzo 04 de 2013; y la parte demandada, se encuentran legitimada, por pasiva, como quiera que los profesionales de la salud adscritos a la entidad demandada son las personas a las que la parte demandante sindican como los que

0149 de marzo 04 de 2013; y la parte demandada, se encuentran legitimada, por pasiva, como quiera que los profesionales de la salud adscritos a la entidad demandada son las personas a las que la parte demandante sindican como los que le ocasionaron el daño y por ende los perjuicios alegados por los señores DORA INES ECHEVERRY BOTERO, FERNANDO CORDERO CORTEZ y el menor EMMANUEL CORDERO ECHEVERRY; y D) capacidad procesal la cual la tienen ambas personas que forman las partes en este asunto, pues ambas están representadas por las personas que, de acuerdo con la ley, deben hacerlo. b. Problema Jurídico a resolver: El tema a decidir gira en si ¿hay lugar a revocar la decisión tomada en la sentencia civil No.059 del 26 de octubre del 2015, dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura (V) en este asunto? c. Tesis que defenderá la sala: Esta Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (V) defenderá la tesis que en el caso bajo estudio NO hay lugar a REVOCAR la sentencia civil No. 059 del 26 de octubre del 2015, dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura (V). 7

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d. Argumento central de esta tesis: 8 siguientes premisas: El argumento central de esta tesis se soporta en las

1. Premisas Normativas v Jurisprudenciales: Son premisas normativas y jurisprudenciales que soportan la decisión a tomar las siguientes: 1.- El artículo 1495 del Código Civil define el contrato así: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no

Son premisas normativas y jurisprudenciales que soportan la decisión a tomar las siguientes: 1.- El artículo 1495 del Código Civil define el contrato así: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas 2 - El artículo 1602 determina que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales \ 3.- Sobre la responsabilidad contractual la doctrina ha expuesto que: “La responsabilidad contractual es entendida en la doctrina mayoritaria como la obligación de resarcir los daños inferidos por el incumplimiento de obligaciones exclusivamente contractuales. La responsabilidad contractual parte del presupuesto de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Por tanto, las obligaciones de la esencia, de la naturaleza o accidentales nacidas del contrato pueden ser violadas, incumplidas, por alguna de las partes, dando lugar a que el contratante que cumplió o se allanó a cumplir opte por exigir el cumplimiento forzado de la prestación debida, o pida la resolución del contrato; en ambos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. En consecuencia, la responsabilidad contractual es la obligación de reparar un daño causado a una de las partes que surge como consecuencia de la inejecución o incumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato válidamente celebrado. El daño puede tener pues, origen en el incumplimiento puro y simple del contrato, en el cumplimiento moroso o en el incumplimiento defectuoso del mismo. La responsabilidad contractual está fundamentada en la culpa del deudor.

pues, origen en el incumplimiento puro y simple del contrato, en el cumplimiento moroso o en el incumplimiento defectuoso del mismo. La responsabilidad contractual está fundamentada en la culpa del deudor. Para la deducción de responsabilidad contractual es necesario, en todos los casos, que se cumplan los siguientes requisitos: A) un contrato válido (...), B) Daño causado por incumplimiento del contrato (...) y C) Nexo causal entre el daño y el incumplimiento de la obligación (...)1 1 ” í 1 1 Responsabilidad Civil Extracontractual_ Obdulio Velásquez Posada_ Pág. 38.9

RAD.: 2010-00135-01 4. - Sobre la responsabilidad médica, la doctrina ha determinado que: “El ámbito contractual de responsabilidad médica es aquel que se genera por el consentimiento, bien sea tácito o expreso de las partes inmersas en él; por un lado, el paciente es quien requiere los servicios profesionales, y de otro lado el médico, el que brinda sus servicios. El consentimiento o la aquiescencia mutua en la prestación del servicio determinan, en punto a su prestación, al paciente como acreedor del servicio y al médico como el deudor de la obligación (.. .)1 2 " 5. - Es necesario tener en consideración lo previsto en el artículo 63 del Código Civil sobre la culpa y el dolo, norma en la cual se indica “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca

prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de o tro ” 6. - Con respecto a lo que es la fuerza mayor o el caso fortuito, el artículo 64 del Código Civil expresa “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. ” 7. - Respecto al derecho al diagnóstico, la Honorable Corte Suprema de Justicia indicó que: “Al margen de lo anterior, no sobra memorar las reflexiones que recientemente asentó la Corte en torno a los errores de diagnóstico y de tratamiento.

Dijo la Sala que: ‘E l diagnóstico está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la

Dijo la Sala que: ‘E l diagnóstico está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel. Esta fase de la intervención del 12 Carga de la prueba en responsabilidad médica. Ediciones Doctrina y Ley. Mario Fernando Parra Guzmán.

Página. 40.profesional suele comprender la exploración y la auscultación del enfermo y, en general la labor de elaborar cuidadosamente la “anamnesia", vale decir, la recopilación de datos clínicos del paciente que sean relevantes. “Trátase, ciertamente, de una tarea compleja, en la que el médico debe afrontar distintas dificultades, como las derivadas de la diversidad o similitud de síntomas y patologías, la atipicidad e inespecificidad de las manifestaciones sintomáticas, la prohibición de someter al paciente a riesgos innecesarios, sin olvidar las políticas de gasto adoptadas por los órganos administradores del servicio. Así por ejemplo, la variedad de procesos patológicos y de síntomas (análogos, comunes o insólitos), difíciles de interpretar, pueden comportar varias impresiones diagnosticas que se presentan como posibles, circunstancias que, sin duda, complican la labor del médico, motivo por el cual para efectos de establecer su culpabilidad se impone evaluar, en cada caso concreto, si aquel agotó los procedimientos que la /ex artis ad hoc recomienda para acertar en él. “En todo caso, sobre el punto, la Corte debe asentar una reflexión cardinal consistente en que será el error culposo en el que aquel incurra en el diagnóstico el que

en él. “En todo caso, sobre el punto, la Corte debe asentar una reflexión cardinal consistente en que será el error culposo en el que aquel incurra en el diagnóstico el que comprometerá su responsabilidad; vale decir, que como la ciencia médica ni quienes la ejercen son infalibles, ni cosa tal puede exigírseles, sólo los yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o del descuido de los galenos darán lugar a imponerles la obligación de reparar los daños que con un equivocada diagnosis ocasionen. Así ocurrirá, y esto se dice a manera simplemente ejemplificativa, cuando su parecer u opinión errada obedeció a defectos de actualización respecto del estado del arte de la profesión o la especialización, o porque no auscultaron correctamente al paciente, o porque se abstuvieron de ordenar los exámenes o monitoreos recomendables, teniendo en consideración las circunstancias del caso, entre otras hipótesis. En fin, comprometen su responsabilidad cuando, por ejemplo, emitan una impresión diagnóstica que otro profesional de su misma especialidad no habría acogido, o cuando no se apoyaron, estando en la posibilidad de hacerlo, en los exámenes que ordinariamente deben practicarse para auscultar la causa del cuadro clínico, o si tratándose de un caso que demanda el conocimiento de otros especialistas omiten interconsultarlo, o cuando, sin justificación valedera, dejan de acudir al uso de todos los recursos brindados por la ciencia. Por el contrario, aquellos errores inculpables que se originan en la equivocidad o ambigüedad de la situación del paciente, o las derivadas de las reacciones imprevisibles de su organismo, o en la manifestación tardía o incierta de los síntomas, entre muchas

Por el contrario, aquellos errores inculpables que se originan en la equivocidad o ambigüedad de la situación del paciente, o las derivadas de las reacciones imprevisibles de su organismo, o en la manifestación tardía o incierta de los síntomas, entre muchas otras, que pueden calificarse como aleas de la medicina no comprometen su responsabilidad. Por supuesto que esto coloca al juez ante un singular apremio, consistente en diferenciar el error culposo del que no lo es, pero tal problema es superable acudiendo a la apreciación de los medios utilizados para obtener el diagnóstico, a la determinación de la negligencia en la que hubiese incurrido en la valoración de los síntomas; en la equivocación que cometa en aquellos casos, no pocos, ciertamente, en los que, dadas las características de la sintomatología, era exigióle exactitud en el diagnóstico, o cuando la ayuda diagnóstica arrojaba la suficiente certeza. De manera, pues, que el meollo del asunto es determinar cuáles recursos habría empleado un médico prudente y diligente para dar una certera diagnosis, y si ellos fueron o no aprovechados, y en este último caso porque no lo fueron. “En todo caso, y esto hay que subrayarlo, ese error debe juzgarse ex ante, es decir, atendiendo las circunstancias que en su momento afrontó el médico, pues es lógico 10

RAD.: 2010-00135-01que superadas las dificultades y miradas las cosas retrospectivamente en función de un resultado ya conocido, parezca fácil haber emitido un diagnóstico acertado. “(...) El tratamiento consiste, en un sentido amplio, en la actividad del médico enderezada a curar, atemperar o mitigar la enfermedad padecida por el paciente

conocido, parezca fácil haber emitido un diagnóstico acertado. “(...) El tratamiento consiste, en un sentido amplio, en la actividad del médico enderezada a curar, atemperar o mitigar la enfermedad padecida por el paciente (tratamiento terapéutico), o a preservar directa o indirectamente su salud (cuando asume un carácter preventivo o profiláctico), o a mejorar su aspecto estético. “En el primero de esos aspectos, que es el que interesa al caso, el tratamiento asume un fin eminentemente curativo, entendido este no solo en el sentido de sanar al paciente, sino, también, dependiendo de las circunstancias del caso, el de impedir el agravamiento del mal, o el de hacerlo más llevadero, o mejorar sus condiciones de vida e, incluso, en el caso de enfermos terminales, mitigar sus padecimientos. Así las cosas, el facultativo se encuentra ante una ponderación de intereses en la que, atendiendo las reglas de la ciencia, debe prevalecer aquella consideración que le brinde la mayor probabilidad de alcanzarla finalidad propuesta. Porto demás, no puede olvidarse que aquel goza de cierta discreción para elegir, dentro de las diversas posibilidades que la medicina le ofrece, por aquella que considere la más oportuna, todo esto, por supuesto, sin soslayar el poder de autodeterminación del paciente. “Por último, el tratamiento debe comenzar a la brevedad que las circunstancias lo reclamen, tanto más en cuanto su eficacia dependa de la prontitud con la que actúe sobre la persona”. (Sentencia de 26 de noviembre de 2010)1 3 ”. 11

RAD.: 2010-00135-01 8.- El Código de Procedimiento Civil, en su artículo

sobre la persona”. (Sentencia de 26 de noviembre de 2010)1 3 ”. 11

RAD.: 2010-00135-01 8.- El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 177, expresa “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". 9. - Respecto a la carga de la prueba en responsabilidad médica contractual la doctrina ha indicado que: “El estado actual de la jurisprudencia señala que el principio de la carga dinámica de la prueba es el que rige para el contrato médico. Es decir que no es posible sentar reglas probatorias absolutas y se debe mirar el caso concreto. En algunos casos será viable hacer presunciones judiciales: en otros, la carga de la prueba queda en el demandante y otros en el demandado. La aplicación del principio de carga dinámica de la prueba impone a las partes, dentro del marco de lealtad y colaboración, la obligación de aportar la prueba de los hechos que está en la posibilidad de demostrar1 4 ”. 10. - Igualmente, sobre este mismo aspecto, es decir la carga de la prueba, la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha determinado que: 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011). Ref.: Expediente No.2001 00778 01

14 Responsabilidad Civil Extracontractual. Obdulio Velásquez Posada. Editorial Temis. Pág. 47.“En tratándose de la responsabilidad civil médica, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, por regla general, la demostración de la culpa del demandadofactor subjetivo de atribución de la responsabilidad-, corre por cuenta de quien pretenda una declaración de tal linaje, por cuanto dicha clase de acciones sigue las reglas generales en materia de carga de la prueba, sin perjuicio, claro está, de que en aplicación de renovadoras teorías y mediante variados expedientes, miradas las particularidades de cada caso concreto, se pueda facilitar a la víctima la demostración de los supuestos de hecho de su pretensión resarcitoria. 2.2. En punto de la aludida responsabilidad en el ámbito contractual, la Sala, en pronunciamiento de 30 de enero de 2001 (expediente No. 5507), expresó que fue "en la sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J. t. XLIX, págs. 116 y s.s.), donde la Corte, empfezó] a esculpir la doctrina de la culpa probada”, criterio que, "por vía de principio general”, es el que actualmente ella sostiene, que fue reiterado en sentencia de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, págs. 407 y s.s.), en la que se afirmó que "(...) 'el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de

todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación’ (...)”, 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423, págs. 359 y s.s.), “8 de mayo de 1990, 12 de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998” (se subraya). Más adelante puntualizó que "resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que en la demostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante, ‘el mé