TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2010-00139-02-(30-04-2015)

REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA CIVILFAMILIA Guadalajara de Buga, treinta (30) de abril de dos mil quince (2015)

Referencia: ORDINARIO (Responsabilidad Civil

Extracontractual) propuesto por LUZ AMPARO GRAJALES SUAZA Y OTRO contra PROFAMILIA Radicación: 76-109-31-03-001 -2010-00139-02

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala mediante Acta No. 070 de la fecha.

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la apelación de la sentencia 059 del 22 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado 1o Civil del Circuito de Buenaventura, dentro del proceso de la referencia.

II. ANTECEDENTES Y DESARROLLO PROCESAL.

LUZ AMPARO GRAJALES SUAZA y CARLOS ALBERTO GIL VASQUEZ -a través de mandatario judicialpropusieron demanda de RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL contra la ASOCIACION PRO BIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANAPROFAMILIA, atribuyendo a la pasiva haberles causado perjuicios, en razón al servicio de salud prestado en forma deficiente a la demandante LUZ GRAJALES.1 Como fundamento táctico se adujo que la citada actora, en las instalaciones de la pasiva, se practicó el 24 de febrero de 2008 una cirugía de ligadura de trompas por laparoscopia coagulación bipolar de 35 WATTS en tercio medio y corte con tijera de trompas uterinas, en el marco de una campaña destinada a

una cirugía de ligadura de trompas por laparoscopia coagulación bipolar de 35 WATTS en tercio medio y corte con tijera de trompas uterinas, en el marco de una campaña destinada a mujeres que no deseaban tener más hijos, entre otras razones, por carecer de medios de subsistencia para sostener más progenie. Antes del procedimiento quirúrgico se le realizó una prueba de embarazo, de resultado negativo, con lo cual fue 1 Cuaderno principal, folios 1 a 44. Página 1 de 24i 76-109-31-03-001-2010-00139-02 Apelación de Sentencia calificada como apta para la intervención. Ahora bien, desde la semana siguiente la paciente empezó a percibir dolencias de diverso tipo, no habiendo obtenido atención por parte de PROFAMILIA, pues se le indicó que sus padecimientos eran normales; al mes siguiente, personal de la citada entidad le indicó que debía realizarse una citología para valoración posquirúrgica. Seguidamente, el 26 de marzo de 2008, la actora se realizó otra prueba de embarazo por cuenta suya, la cual dio positivo, para una gravidez de seis semanas al momento de la toma de la prueba, habiendo acaecido el parto, efectivamente, el 22 de octubre de 2008. De esta manera, el extremo activo funda la causación del daño moral en las siguientes razones: a) error de laboratorio, dado el resultado negativo de la prueba de embarazo, que dio continuidad a la cirugía, no obstante que en realidad sí se hallaba en estado de gravidez; b) negligencia de los deberes médicos de cuidado y por error diagnóstico, aduciendo que los médicos tratantes o el

a la cirugía, no obstante que en realidad sí se hallaba en estado de gravidez; b) negligencia de los deberes médicos de cuidado y por error diagnóstico, aduciendo que los médicos tratantes o el laboratorio confundieron el resultado de la prueba con el de otra paciente, considerando que es esa única circunstancia que explica lo acaecido; c) falta de seguridad y garantía del servicio de salud prestado, en razón a que el laboratorio no dio cumplimiento a los protocolos de custodia de los exámenes y resultados de cada paciente, por lo que se presentó la confusión aludida; d) violación a las normas que regulan la prestación del servicio de salud en Colombia, señalando al efecto, sin desarrollo explicativo alguno, “el artículo primero de la declaración de principios que dice: “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades”; el artículo 10° (sic) de la práctica profesional que preceptúa: El médico dedicara (sic) a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud, se violo (sic) el decreto 2174 de 1996 que reglamentó el sistema obligatorio de la garantía de la calidad del servicio, el decreto 741 de 1997 sobre seguridad personal del usuario, la circular 049 de la superintendencia de salud (sic) sobre el trato digno a los usuarios y el decreto 1769 de 1994 sobre la dotación en infraestructura hospitalaria, el artículo 4 del decreto 2309 de octubre 5 de 2002 (sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud).”2 Estimó el extremo activo los perjuicios morales en $103'000.000,

infraestructura hospitalaria, el artículo 4 del decreto 2309 de octubre 5 de 2002 (sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud).”2 Estimó el extremo activo los perjuicios morales en $103'000.000, y los materiales (daño emergente por el costo de los tratamientos suministrados al menor) en $10'000.000, la mitad de ambos conceptos para cada demandante. 2 Ib., folio 41. Página 2 de 2476-109-31 -03-001 -2010-00139-02 Apelación de Sentencia La demanda fue admitida por interlocutorio del 24 de noviembre de 2010, disponiendo el enteramiento y traslado a la pasiva. La entidad se notificó personalmente el 10 de febrero de 20113 . Dentro del término legal, se allegó escrito de contestación4, en el cual la demandada se opuso frontalmente a las pretensiones del libelo. En esencia, destacó que la campaña en curso de la cual se operó a la actora no estaba destinada a personas de bajos recursos económicos; la prueba de embarazo que le fue tomada fue rutinaria y no excepcional, amén de que en la historia clínica quedó registrado que la paciente manifestó estar planificando con anticonceptivos orales. Con posterioridad, el 28 de marzo de 2008, cuando se acercó con la prueba positiva de embarazo, se le practicó ecografía pélvica transvaginal, registrándose como fecha de última regla (FUR) el 28 de enero de 2008, y gestación única viva creciendo para 10.1 semanas por biometría fetal, concordante con amenorrea; en este sentido, sería dicho periodo

de última regla (FUR) el 28 de enero de 2008, y gestación única viva creciendo para 10.1 semanas por biometría fetal, concordante con amenorrea; en este sentido, sería dicho periodo de gravidez, y no el de 6 semanas, el que correspondería a la verdad, con lo cual se advierte que para cuando la actora se practicó la esterilización, ya se encontraba embarazada, recabando en que aquélla manifestó no estarlo cuando fue interrogada por el médico, a lo cual se agrega que también indicó estar utilizando para ese momento un método de planificación con su pareja. Se aduce también que en la praxis médica se pueden presentar falsos negativos, como aconteció con la prueba de embarazo tomada a la actora, en orina, el 15 de febrero de 2008, lo cual se suma a las afirmaciones precitadas, vertidas por la paciente, mismas que fueron ratificadas en la consulta del 28 de marzo de

2008. Por otra parte, considera menester tener en cuenta que, según lo dicho por la señora GRAJALES, el 26 o 27 de febrero no le llegó la regla, con lo cual se advierte que el embarazo debió ocurrir antes del 24 de febrero de 2008, cuando se le practicó la cirugía. Luego no fue ésta, sino el método anticonceptivo oral, el que falló, motivo por el cual, se produjo el embarazo. A ello se agrega el temprano origen del lapso gestacional, que difícilmente podría ser apreciado en la prueba realizada, aduciendo, en todo caso, que la citada intervención no implicaba riesgo alguno para el desarrollo normal del feto ni para la salud de la madre.

Bajo las anteriores premisas, formuló la pasiva la excepción

caso, que la citada intervención no implicaba riesgo alguno para el desarrollo normal del feto ni para la salud de la madre. Bajo las anteriores premisas, formuló la pasiva la excepción denominada “Inexistencia de relación de causa a efecto entre la ligadura de trompas de Falopio que en PROFAMILIA le fue practicada a la paciente demandante LUZ AMPARO GRAJALES SUAZA el día 24 de febrero de 2008 y los presuntos daños 3 Ib., folio 54. 4 Ib., folios 68 a 101.76-109-31 -03-001-2010-00139-02 Apelación de Sentencia sufridos por ésta y su pareja atribuidos al riesgo de que con el procedimiento practicado encontrándose en estado de embarazo pudiera causarse la muerte del feto”5 En escrito separado, la demandada formuló llamamiento en garantía contra LIBERTY SEGUROS S.A., entidad que fue oportunamente notificada de la admisión de aquél; asimismo, dentro del término legal aportó su contestación, aceptando los hechos del llamamiento, no obstante que propuso las excepciones de inexistencia de siniestro, enriquecimiento sin justa causa, límite máximo de indemnización, aplicación de deducible pactado en el contrato de seguro, condiciones amparos, límites y exclusiones de la póliza, exclusiones pactadas en el contrato de seguro y especificadas en el condicionado general, inexistencia de la obligación de indemnizar interés o sanciones moratorias, y la innominada. De otra parte, se opuso a las pretensiones del libelo principal, formulando las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de obligación, petición indebida, cumplimiento

obligación de indemnizar interés o sanciones moratorias, y la innominada. De otra parte, se opuso a las pretensiones del libelo principal, formulando las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de obligación, petición indebida, cumplimiento de la obligación contractual del médico con el centro hospitalario, inexistencia de responsabilidad, obligaciones de medio y de resultado en medicina.6 Prosiguió el trámite con el traslado de las meritorias, y la posterior citación a la audiencia de que trata el art. 101 del C.P.C., la cual se llevó a cabo para los fines de ley, con inasistencia justificada de los demandantes.7 A renglón seguido se procedió a la instrucción del proceso8 , y una vez evacuadas las pruebas, se concedió el término para alegar de conclusión, del cual se sirvieron las entidades que integran la pasiva.9

III. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA y SU APELACIÓN Mediante la sentencia 59 proferida el 22 de septiembre de 20141 0 , el a quo denegó las pretensiones de la demanda, fundándose en la ausencia de legitimación en la causa material de los actores, al haber escogido la acción extracontractual, cuando debieron acudir a la contractual.

Tempestivamente el apoderado judicial de la parte actora apeló la providencia proferida, manifestando que si se hubiese tenido en cuenta que la naturaleza jurídica y los objetivos de la demandada 5 Ib., folio 77. 6 Cuaderno 2, folios 59 a 72. 7 Cuaderno 1, folios 103, 120, 121, 128 a 132. 8 Ib., folios 138 a 140.

5 Ib., folio 77. 6 Cuaderno 2, folios 59 a 72. 7 Cuaderno 1, folios 103, 120, 121, 128 a 132. 8 Ib., folios 138 a 140. 9 Ib., folios 252 a 309. 1 0 Ib., folios 310 a 331. Página 4 de 2476-109-31-03-001 -2010-00139-02 Apelación de Sentencia están relacionados con la beneficencia y la ausencia de ánimo de lucro, se habría colegido que el servicio prestado obedeció a un contrato gratuito, por lo que el régimen extracontractual, en aseveración del togado impugnante, sí es aplicable. Agrega que la legitimación de sus representados está acreditada en la medida en que fueron ellos quienes percibieron el daño causado.1 1 Concedida la alzada por el a quo1 2 , se admitió por esta Sala el recurso impetrado1 3 , y a continuación se concedieron los términos de sustentación y contra alegación1 4 1 5 , espacio en el que el extremo activo allegó memorial ratificando sus manifestaciones iniciales, y agregando que la pasiva incurrió en error de diagnóstico y en falta a los deberes médicos de cuidado del paciente, toda vez que la prueba de embarazo no era suficiente para determinar la gravidez de aquélla, sino que era menester “haber interrogado a la paciente más a fondo sobre su última menstruación y sobre el fármaco de planificación utilizado por ella y por ello era su deber haber recurrido a los medios de ratificación internos o externos de control de la prueba para establecer su veracidad...pues el daño sufrido por la mencionada

menstruación y sobre el fármaco de planificación utilizado por ella y por ello era su deber haber recurrido a los medios de ratificación internos o externos de control de la prueba para establecer su veracidad...pues el daño sufrido por la mencionada señora consiste en que se le realizo (sic) la ligadura de trompas estando embaraza (sic)... El solo hecho del nacimiento del niño después de la cirugía de ligadura de trompas, es un indicio grave en contra de la institución, puesto que existían los medios para prevenir que esto ocurriera por parte de la entidad.”^ Reseñados brevemente los antecedentes de este asunto, procede la Sala a desatar el recuso de alzada planteado, con especial atención en las siguientes:

IV. CONSIDERACIONES En primer lugar se debe resaltar que de conformidad con el literal a), numeral 1 del artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la Sala Civil Familia de este Tribunal Superior, conocer la apelación de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 1o Civil del Circuito de Buenaventura.

Establecida la competencia que le asiste a la Corporación para conocer la alzada en referencia, es oportuno abordar el caso puesto a consideración del Tribunal, pues no se aprecia causal alguna que pueda invalidar la actuación, además de hallarse estructurados los presupuestos procesales. Puestas así las cosas, corresponde estudiar las cuestiones propuestas por el recurso, que se abordarán del siguiente 1 1 Ib., folios 332 a 335. 1 2 Ib., folio 337. 1 3 Cuaderno de segunda instancia, folio 6. 1 4 Ibíd., folio 8. 1 5 Ib., folio 10.

1 1 Ib., folios 332 a 335. 1 2 Ib., folio 337. 1 3 Cuaderno de segunda instancia, folio 6. 1 4 Ibíd., folio 8. 1 5 Ib., folio 10. Página 5 de 2476-109-31 -03-001 -2010-00139-02

Apelación de Sentencia modo: i) generalidades sobre la responsabilidad médica, sus estándares de prueba y la atribuible a las EPS e IPS; ii) la posibilidad de interpretación de la demanda cuando se peticiona responsabilidad extracontractual, invocando una relación contractual; iii) la determinación y prueba del hecho perjudicial y el daño en el caso concreto.

4.1 De la Responsabilidad Médica. Generalidades. En el contexto de las responsabilidad contractual, subyacen sus elementos esenciales que como bien lo ha predicado la doctrina y la jurisprudencia, están constituidos por: el incumplimiento de una obligación asumida por el deudor; que dicho incumplimiento le sea imputable al mismo deudor; es decir, debido a su culpa o a su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor, que es lo que constituye la relación de causalidad entre la inejecución previsible y evitable y el daño, anotándose que puede haber inejecución con culpa e inejecución sin culpa. Sobre este tópico la Honorable Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente: (...) Centrada la Corte en la rogada responsabilidad, y concebida la civil como el deber legal de reparar, resarcir o indemnizar el quebranto inmotivado de un derecho, bien, valor o interés jurídicamente protegido, para su surgimiento es menester la concurrencia íntegra de sus elementos estructurales conforme a

la civil como el deber legal de reparar, resarcir o indemnizar el quebranto inmotivado de un derecho, bien, valor o interés jurídicamente protegido, para su surgimiento es menester la concurrencia íntegra de sus elementos estructurales conforme a su clase o especie, cuya demostración, salvo norma expresa contraria corresponde al demandante. La responsabilidad civil médica, modalidad específica de la profesional, configura sistema compuesto por la proyección e incidencia de la medicina en la vida, salud e integridad sicofísica de la persona, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos fundamentales del sujeto. La salud, es derecho fundamental vinculado a la vida e integridad de las personas, base cardinal indisociable sin la cual el orden jurídico constituiría un simple enunciado vacuo, teórico e inocuo. La prestación del servicio médico y los servicios de salud, constituye derecho esencial del ser humano con singular y reforzada tutela normativa, a punto de ser deber constitucional del Estado, las instituciones prestadoras y del profesional. La protección de la vida humana, salud, dignidad y libertad de la persona, el principio de solidaridad social, reconduce las directrices tradicionales de la responsabilidad más allá de la relación directa médico paciente o de la naturaleza intelectual, liberal y discrecional de la profesión médica (artículos n, 13, 44, 48, 49, 78, 95 y 366 Constitución Política; Ley 23 de 1991, art. i°, El respeto por la vida humana y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual”). Página 6 de 2476-109-31 -03-001 -2010-00139-02 Apelación de Sentencia

respeto por la vida humana y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual”). Página 6 de 2476-109-31 -03-001 -2010-00139-02 Apelación de Sentencia A las pautas generales de la responsabilidad civil, y a las singulares de la profesional, aúnanse las reglas, normas, o directrices específicas reguladoras del arte, ciencia o profesión con los cánones o principios científicos o técnicos de su ejercicio (Lex artis), según criterios o procederes usuales en cierto tiempo y lugar, el conocimiento, avance, progreso, desarrollo y estado actual (Lex artis ad hoc). La actividad médica, en la época contemporánea más dinámica, eficiente y precisa merced a los adelantos científicos y tecnológicos, cumple una junción de alto contenido social. Al profesional de la salud, es exigióle una especial diligencia en el ejercicio de su actividad acorde al estado de la ciencia y el arte, sobre él gravitan prestaciones concretas, sin llegar a extremo rigor, considerada la notable incidencia de la medicina en la vida, salud e integridad de las personas. En este contexto, por regla general, la responsabilidad del médico no puede configurarse sino en el ámbito de la culpa, entendida no como error en que no hubiere incurrido una persona prudente o diligente en idénticas circunstancias a las del autor del daño, sino más exactamente en razón de su profesión que le impone deberes de conducta específicos más exigentes a la luz de la lex artis, mandatos, parámetros o estándares imperantes conforme al estado actual de la ciencia, el conocimiento científico, el desarrollo, las reglas de experiencia y su particular proyección en la salud de las personas

específicos más exigentes a la luz de la lex artis, mandatos, parámetros o estándares imperantes conforme al estado actual de la ciencia, el conocimiento científico, el desarrollo, las reglas de experiencia y su particular proyección en la salud de las personas (arts. 12, Ley 23 de 1981 y 8o decreto 2280 de 1981), naturalmente "el médico, en el ejercicio de su profesión, está sometido al cumplimiento de una serie de deberes de diversa naturaleza”, incluso éticos componentes de su lex artis (cas. civ. sentencia de 31 de marzo de 2003, exp. 6430), respecto de los cuales asume la posición de garante frente a la sociedad y a los usuarios del servicio. Justamente, la civil médica, es una especie de la responsabilidad profesional sujeta a las reglas del ejercicio de la profesión de la medicina, y cuando en cualquiera de sus fases de prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, se causa daño, demostrados los restantes elementos de la responsabilidad civil, hay lugar a su reparación a cargo del autor o, in solidum si fueren varios los autores, pues “el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a

misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico - patológicas” (cas. civ. sentencia de 13 de septiembre de 2002, exp. 6199). Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual médica, indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño u la Página 7 de 2476-109-31 -03-001-2010-00139-02 Apelación de Sentencia relación de causalidad, cuua carga probatoria corresponde al demandante, sin admitirse “un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos (sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de 2001, entre otras”, ni se oponga a “que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur” (cas. civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042 01). (...) De cara a la responsabilidad médica, debe decirse que no por el

loquitur” (cas. civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042 01). (...) De cara a la responsabilidad médica, debe decirse que no por el hecho de no existir acuerdo contractual, el paciente se expone a sufrir un perjuicio como consecuencia de la negligencia o de la impericia del médico; éste, al igual que en la responsabilidad contractual, tiene el deber de poner todos sus conocimientos en procura de obtener un resultado favorable, estas obligaciones, sin duda emanan no sólo del componente deontológico y teleológico de la profesión, sino también de la ley. En punto de las obligaciones del médico, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que son obligaciones de medio y en algunas de resultado, derivándose a partir de la conceptualización con respecto a las primeras, un régimen más flexible de responsabilidad. Este asunto, la delimitación de prestaciones y en especial el que atañe a la carga de la prueba, ha dado lugar a la formulación de variados criterios -la mayoría depuradospermitiendo la diferenciación en cada caso en particular, sobre los errores de conducta atribuibles al médico. Algunos siguiendo al jurista Jorge Suescún Meló,1 6 admiten la siguiente presentación a manera de resumen: • Error en el diagnóstico, en la escogencia del tratamiento y en su aplicación que se ubica dentro del contexto de las culpas técnicas, el cual es el resultado de un juicio o proceso mental, y como tal puede ser equivocado si el raciocinio es falso; en todo caso debe tenerse en cuenta los medios empleados para la diagnosis. Quiere decirse que, si se practicaron los exámenes necesarios, aconsejables y disponibles, se

equivocado si el raciocinio es falso; en todo caso debe tenerse en cuenta los medios empleados para la diagnosis. Quiere decirse que, si se practicaron los exámenes necesarios, aconsejables y disponibles, se escucharon otras opiniones, esto es, se procedió de manera cuidadosa y diligente, no podrá deducirse responsabilidad, así la conclusión resulte equivocada. En síntesis, no debe evaluarse el resultado sino los medios empleados para llegar a él. 1 6 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Segunda Edición. Legis. 2005. Página 8 de 2476-109-31-03-001 -2010-00139-02 Apelación de Sentencia •Accidentes externos al campo de operación, como el olvido de compresas o instrumentos, en los que no caería un médico diligente y cuidadoso. • No cumplir con las advertencias, precisiones y observaciones previas al acto quirúrgico procurando que el paciente conozca las potenciales consecuencias que la intervención pudiera causarle. A propósito, recuérdese que el médico, como cualquier otro deudor, es responsable por las acciones y omisiones culposas de sus empleados y dependientes, o del que se denomina personal auxiliar; de igual manera con respecto a la responsabilidad de los centros hospitalarios, la jurisprudencia colombiana ha precisado que esa responsabilidad es de naturaleza contractual, aunque varía según la especialización de los servicios que preste el centro (habitación, alimentos, controles, medicinas, laboratorios, rayos X, enfermeros, entre otros). Aquí subyacen obligaciones de seguridad, custodia y vigilancia, enderezadas a evitar que el paciente sufra

según la especialización de los servicios que preste el centro (habitación, alimentos, controles, medicinas, laboratorios, rayos X, enfermeros, entre otros). Aquí subyacen obligaciones de seguridad, custodia y vigilancia, enderezadas a evitar que el paciente sufra accidentes durante su permanencia en el centro hospitalario o de sanidad. Como se observa, doctrina y jurisprudencia han explicado que en estas obligaciones el deudor puede exonerarse probando no sólo el cumplimiento de la obligación, esto es la prestación debida de los servicios convenidos, la debida diligencia o cuidado, sino también la ocurrencia de las causas extrañas. Recuérdese sobre el punto, que la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la demostración del error de conducta y no cabe la fuerza mayor, porque existiendo culpa probada no es procedente este medio de defensa. Ahora, no obstante que el demandante debe demostrar el incumplimiento del médico, éste sin duda no mostrará una actitud pasiva, así sea sólo por cautela, sino que se esforzará por aportar todos los datos explicativos de su conducta, para convencer de que su comportamiento estuvo a la altura de lo debido. Resumiendo, debe decirse que los médicos, al igual que ocurre con otros profesionales, deben responder por el incumplimiento puro y simple, es decir, no prestación de los servicios, caso en el cual el demandado deberá probar que sí cumplió, y si no puede hacerlo, se le tendrá como culpable, pudiendo exonerarse demostrando fuerza mayor. Cumplimiento extemporáneo o retardado. En este caso hecha la demostración por cuenta del demandante de que el profesional prestó sus servicios, aunque más tarde de lo acordado o de lo

le tendrá como culpable, pudiendo exonerarse demostrando fuerza mayor. Cumplimiento extemporáneo o retardado. En este caso hecha la demostración por cuenta del demandante de que el profesional prestó sus servicios, aunque más tarde de lo acordado o de lo Página 9 de 2476-109-31 -03-001-2010-00139-02 Apelación de Sentencia establecido por la ley, o de los usos, o de lo aconsejable conforme la experiencia o el estado de la ciencia, se presumirá la culpa del deudor, y éste para desvirtuarla deberá probar el acaecimiento de una fuerza mayor, único medio de defensa en esta hipótesis según el artículo 616 del Código Civil: “(...) La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios Finalmente, el cumplimiento defectuoso, que se establecerá mediante prueba pericial y una vez probado el incumplimiento, quedará establecida la culpa, no existiendo ya ningún medio de defensa que pueda invocar el demandado para exonerarse de responsabilidad. Ahora bien, en lo que atañe a la calificación que se le dé a la pretensión, esto es, rotularla como contractual o extracontractual en el libelo introductorio, vale decir que ello no ofrece mayor C importancia por cuanto no compromete en estricto sentido jurídico el derecho de defensa del extremo demandado, en atención a que la entidad promotora de salud se ve precisada a contratar a su vez con otras entidades para completar el servicio ofrecido, de ahí la solidaridad que se deriva a propósito de las demandadas sobre responsabilidad médica. Bajo este entendimiento es que la Sala acoge la autorizada doctrina

contratar a su vez con otras entidades para completar el servicio ofrecido, de ahí la solidaridad que se deriva a propósito de las demandadas sobre responsabilidad médica. Bajo este entendimiento es que la Sala acoge la autorizada doctrina expuesta por el doctor Javier Tamayo Jaramillo1 7 , quien al tratar el tema de la obligación de seguridad en materia hospitalaria, considera: (...) Si el perjudicado invoca solo una de las dos responsabilidades y el juez considera que sólo es aplicable la otra, no por ello dejará de acoger las pretensiones si el daño, el nexo de causalidad y la , imputabilidad al demandado están demostradas en el proceso, de w acuerdo con los hechos narrados en la demanda. La denominación de la acción no tiene mauor trascendencia para el éxito de la pretensión. (...) La causa petendi es el hecho dañoso y la denominación jurídica carece de importancia en la medida que ello no mengua el derecho de defensa del demandado.18 (...) No hallando suficiente la consultada doctrina, bajo un ejercicio meramente académico, es preciso también traer a colación importante jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas, emitida el 17 de noviembre de 2011, dentro del expediente 11001-3103-018-1999-00533-01, que bajo estimativos magistrales, expone: La Sala, en situaciones como las reseñadas, acentúa el deber legal del juzgador de interpretar la demanda para ubicar con exactitud 1 7 Tratado sobre Responsabilidad Civil Tomo I, segunda edición, página 87. 1 8 Página 147 ibídem.

del juzgador de interpretar la demanda para ubicar con exactitud 1 7 Tratado sobr