TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2011-00048-01-(19-09-2017)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, septiembre diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017)

REF: Proceso ORDINARIO (responsabilidad civil).

Demandantes: ANGELICA FLOREZ MADRID, RAFAEL

MOSQUERA RENTERÍA y JUAN CAMILO MOSQUERA FLOREZ.

Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Llamada en Garantía: COLSEGUROS S.A. (hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.) Apelación de sentencia. Radicación 76-109-31-03-0012011-00048-01.

VERSION ESCRITA DE LA SENTENCIA ORAL PROFERIDA

DURANTE LA AUDIENCIA DE SUSTENTACION Y FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA CELEBRADA EL 19-09-2017 (para facilitar su consulta o examen a las partes, superior funcional, juez disciplinario y/o penal, órganos de control, etc. Y como copia de seguridad ante eventuales daños del DVD o dispositivo de audio respectivo).

I. OBJETO Se decide el recurso de APELACION interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia No. 048 proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA el 29 de SEPTIEMBRE de 20161.

II. PRECISIONES PRELIMINARES Acatando lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del C.

G. del Proceso, la sentencia apelada será examinada en ésta instancia superior .. únicam ente en relación con los reparos concretos formulados por el

II. PRECISIONES PRELIMINARES Acatando lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del C.

G. del Proceso, la sentencia apelada será examinada en ésta instancia superior .. únicam ente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante ...”2, respecto de los cuales el Tribunal se pronunciará 1 Folios221 a 25l,cdo. lo 2 "...sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley... ".Proceso ORDINARIO (Responsabilidad Civil). Demandantes: ANGELIC FLOREZ MADRID y otros. Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-109-31-03-001-2011-00048-01 “...solam ente sobre los argumentos expuestos por el apelante ..." Y dentro de esos precisos confines, el presente fallo no contendrá “...transcripciones o reproducciones de actas, decisiones o conceptos que obren en el expediente...” , huelga que “ ...las citas jurisprudenciales y doctrinarias se limitarán a las que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la providencia...” (art. 279 ejusdem). Además, como se profiere oralmente, no contendrá recuento o síntesis de la demanda y su contestación (inc. final art. 280 ej.). A menos, claro está, que ello sea pertinente en razón a la apelación y/o sus fundamentos.

III. DATOS RELEVANTES

1. La sentencia de primera instancia.

Fundamentos. Antecedentes. 1.1. Para una mejor comprensión de lo decidido en el fallo apelado -y del cuestionamiento puntual que en su contra plantea el recurso de apelaciónpertinente resulta memorar que lo pedido por los demandantes

Fundamentos. Antecedentes. 1.1. Para una mejor comprensión de lo decidido en el fallo apelado -y del cuestionamiento puntual que en su contra plantea el recurso de apelaciónpertinente resulta memorar que lo pedido por los demandantes (ANGELICA FLOREZ MADRID, RAFAEL MOSQUERA RENTERÍA y JUAN CAMILO MOSQUERA florez) en su libelo inicial es que se declare que VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP “...es civilmente responsable de los daños y perjuicios tanto materiales como morales y fisiológicos ocasionados con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el día 22 de marzo de 2009 (..) en el que se le causó las lesiones al menor JUAN CAMILO MOSQUERA FLOREZ ...”, y que en consecuencia se le condene a resarcirles los “ perjuicios materiales”, “ perjuicios morales” y “ perjuicios fisiológicos” padecidos, medianate el pago de las sumas de dinero allí especificadas (folios 37 y 38 íte. cdo. lo).

En ese designio aquellos aducen: (i) que el día 22-052009 el menor JUAN CAMILO MOSQUERA FLOREZ., junto con otros niños que jugaban con él en la vía pública “ ...observaron un carro de gas y salieron a colgarse de éste...” ', (ii) que el conductor del vehículo “ repartidor de gas”, señor JOHN FABER GONZALEZ HURTADO, “...frena repentinamente actuando de mala fe y el niño JUAN CAMILO MOSQUERA FLOREZ se golpea la cabeza y el carro da reverse fracturándole considerablemente la pierna izquierda...”] (¡ii) que el conductor se apeó del

repentinamente actuando de mala fe y el niño JUAN CAMILO MOSQUERA FLOREZ se golpea la cabeza y el carro da reverse fracturándole considerablemente la pierna izquierda...”] (¡ii) que el conductor se apeó del vehículo “...e intentó jugarse y la comunidad lo detiene para prevenir su huida...” ] (iv) que según el croquis del accidente, el origen de éste “...fue la causal 156 que corresponde transportar pasajeros en la plataforma de un vehículo...” , lo cual significa que el carro repartidor de gas “ ...transportó al 2Proceso ORDINARIO (Responsabilidad Civil). Demandantes: ANGELIC FLOREZ MADRID y otros. Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Anelación de sentencia. Radicación No. 76-109-31-03-001-2011-00048-01 niño involuntariamente en la plataforma del vehículo, obrando de mala fe en el accionar doloso: frenar bruscamente de mala fe para que se callera (sic) el menor. Además de dar reversa intempestivamente con el ánimo de causar daño... ” (folio 36 fte. cdo. ib.); (v) que el citado vehículo es de propiedad de la empresa demandada, generándose así "... responsabilidad en ejercicio de una actividad peligrosa...”', (vi) que por causa del accidente el menor afectado y sus padres han experimentado daños materiales e inmateriales “...que en la actualidad superan (sic) mas de 200 millones de pesos...”. Además, el primero “...ha dejado de ser un niño normal, ya no es el mismo, lo acompleja sus defectos... ” (folio ib.). 1.2. VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP se opuso a

Además, el primero “...ha dejado de ser un niño normal, ya no es el mismo, lo acompleja sus defectos... ” (folio ib.). 1.2. VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de mérito que intituló “ FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA” , “ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION” “ CULPA DE LOS ADULTOS QUE DETENTABAN EL CUIDADO DEL MENOR” e “ INNOMINADA ” . Al efecto adujo, centralmente: (i) que sobre la parte trasera del vehículo transportador de cilindros de gas, donde el menor se “ colgó” imprudentemente, el conductor no tiene visibilidad alguna, pues “ las barandas” del mismo “...hacen materialmente imposible que el conductor y demás pasajeros que viajen en la cabina del camión puedan observar que una persona, y peor, para el caso que nos ocupa, un niño de cuelgue de las mismas...”. Se trata, pues, de un “...punto ciego para él desde su posición de conductor...”', (ii) que el conductor del vehículo repartidor de gas nunca supo que el menor se había colgado de la parte trasera del camión. De hecho, desde la demanda ios actores confiesan que el conductor del camión “...transportó involuntariamente al menor...9 9 , lo cual demuestra que no hubo mala fe, dolo o intención de causar daño. Y esa confesión también deja sin piso la “ causa probable” que aparece consignada en el informe del accidente elaborado el día de los hechos (“...causal 156 que corresponde transportar pasajeros en la plataforma de un v e h íc u lo . pues desvirtúa la

sin piso la “ causa probable” que aparece consignada en el informe del accidente elaborado el día de los hechos (“...causal 156 que corresponde transportar pasajeros en la plataforma de un v e h íc u lo . pues desvirtúa la existencia de un transporte consentido por el chofer del camión; (iii) que cuando éste frenó, lo hizo porque varias personas del sector, al observar que el menor se había caído del vehículo, le gritaron que se detuviera. De ahí que la acción de reversar el carro fue instintiva o natural ante los gritos de las personas que observaron la caída del menor; (iv) que no es cierto que el conductor haya pretendido huir del lugar. Por el contrario se apeó del camión, como también se admite en la demanda, y ello tuvo “...la intensión (sic) humana de tratar de 3Proceso ORDINARIO (Responsabilidad Civil). Demandantes: ANGELIC FLOREZ MADRID y otros. Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-109-31-03-001-2011-00048-01 auxiliar al menor lesionado ... ”. 1.3. Blandiendo la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 13062909 la sociedad demandada llamó en garantía a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. (hoy a l l ia n z s e g u r o s s .a .), la cual se opuso a las pretensiones de los demandantes aduciendo, basilarmente, (i) que hubo culpa exclusiva de la víctima, pues “...fue el obrar exclusivo de la víctima lo que desencadenó el hecho generador del perjuicio...”] (ii) que el conductor del camión nunca se enteró que el menor se había “ colgado” en

que hubo culpa exclusiva de la víctima, pues “...fue el obrar exclusivo de la víctima lo que desencadenó el hecho generador del perjuicio...”] (ii) que el conductor del camión nunca se enteró que el menor se había “ colgado” en la parte trasera del vehículo. Por tanto, no hubo transporte consentido; (i¡¡) que los padres del menor afectado estaban obligados a velar por el cuidado de éste, y no lo hicieron. Lo cual traduce que comprometieron su propia responsabilidad. Y en relación con el llamamiento en garantía del que fue objeto, la citada aseguradora planteó que “...en el remoto evento de que prospere una o alguna de las pretensiones de la demanda...” se deberán tener en cuenta “los limites” de las coberturas pactadas y las condiciones particulares de la póliza 1.4. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al abrigo de las siguientes consideraciones basilares: 1.4.1. Si bien el camión desarrollaba una actividad peligrosa al momento de los hechos, la excepción de “ culpa exclusiva de la víctima” se abre paso, pues el menor JUAN CAMILO MOSQUERA FLOREZ se expuso imprudentemente a un peligro inminente “ ...al colgarse de la parte trasera de un camión repartidor de cilindros de gas mientras se encontraba en marcha...”, proceder que “...constituye una causa extraña que rompe con el nexo de causalidad existente entre el empleo de la actividad peligrosa y el daño causado con la misma, lo que a su vez libera de toda responsabilidad a la sociedad demandada VIDAGAS DE OCCIDENTE...”. 1.4.2. El único testigo presencial del accidente

actividad peligrosa y el daño causado con la misma, lo que a su vez libera de toda responsabilidad a la sociedad demandada VIDAGAS DE OCCIDENTE...”. 1.4.2. El único testigo presencial del accidente (ANGELINO VANEGAS BOCANEGRA) refirió que el día de los hechos observó a varios muchachos corriendo detrás del camión “...como para subirse..” al mismo cuando de un momento a otro “...uno de los muchachos cayó...” 4Proceso ORDINARIO (Responsabilidad Civil). Demandantes: ANGELIC FLOREZ MADRID y otros. Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-109-31-03-001-2011-00048-01 ante lo cual el conductor frenó el vehículo “...y se produjo el accidente...”. Entonces, agregó, el conductor del camión ((...se bajó y fue el mismo chofer quien lo sacó, la gente empezó a gritar y allí vino un señor, no lo había visto, después me dijeron que era el papá y se lo llevaron en el mismo carro, no sé a qué hospital, hasta allí sé de ese suceso ... 1.4.3. Esa declaración desvirtúa vahas de las afirmaciones efectuadas en la demanda, como aquellas según las cuales el conductor actuó de mala fe y pretendió huir el lugar del accidente. Por el contrario, lo que revela es que fue dicho señor "... quien sacó al niño de debajo del carro repartidor al escuchar los gritos de la gente...”, y adicionalmente "... transportó al menor (..) al hospital...”, comportamiento que claramente "... denota preocupación por lo sucedido. .. 1.4.4. El agente de tránsito autor del informe del

adicionalmente "... transportó al menor (..) al hospital...”, comportamiento que claramente "... denota preocupación por lo sucedido. .. 1.4.4. El agente de tránsito autor del informe del accidente declaró que elaboró éste con base en lo que le manifestó la madre del menor afectado y el chofer del camión, pues cuando llegó al lugar de los hechos el vehículo no se encontraba allí, al haberse desplazado al hospital con la víctima. O sea que ese informe "...hace imposible su análisis en los aspectos como ubicación, posición en que quedó el vehículo después del accidente, estado del vehículo, a qué distancia estaba de la cálle, en qué sentido se encontraba, etc, datos que hubieran permitido una visión más amplia de lo acaecido...”.

IV. APELACION. Reparo concreto de la parte actora.

Reparo único. Argumentos. Plantea que contrario a lo afirmado por el juzgado aquo, “...sí hubo responsabilidad del conductor de VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP..”. En ese designio se argumenta que existen tres (3) elementos probatorios que acreditan la referida responsabilidad. Ellos son: (i) el informe del accidente, pues allí se alude a que la causa probable del mismo fue “...la causal 156...” (o sea, transportar pasajeros en la plataforma de un vehículo); (¡i) los daños corporales padecidos por el menor JUAN CAMILO, los cuales aparecen demostrados en su historia clínica y en el dictamen de medicina legal; y (i¡¡) el testimonio del agente de tránsito que elaboró el precitado informe del accidente, el cual “...manifiesta claramente la

cuales aparecen demostrados en su historia clínica y en el dictamen de medicina legal; y (i¡¡) el testimonio del agente de tránsito que elaboró el precitado informe del accidente, el cual “...manifiesta claramente la responsabilidad del conductor aduciendo inobservancia de la norma leyr769 de 2002 ó Código Nacional de Tránsito en su artículo 83. .. (folio 249 fte. cdo. lo). Proceso ORDINARIO (Responsabilidad Civil). Demandantes: ANGELIC FLOREZ MADRID y otros. Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-109-31-03-001-2011-00048-01

SE CONSIDERA

1. Como desde la parte proemial de la presente providencia se dejó enunciado, el artículo 328 del C. G. del Proceso prescribe que -al decidir la apelaciónel ad-quem tiene competencia “ ...solam ente sobre los argumentos expuestos por el apelante... ”, postulado que por lo demás nada tiene de novedoso, desde luego que ya en vigencia del anterior estatuto procesal civil la Corte había acuñado una sólida construcción jurisprudencial -que el nuevo estatuto procesal conservabajo cuyo tamiz “...el sustentáculo del recurso determina la competencia del juez de apelaciones, estándole vedado decidir sobre asuntos no planteados, aceptados o consentidos con la conducta omisiva o concluyente de parte por ausencia de disenso alguno , salvo norma expresa en contrario...” (sentencias de 12 de octubre de 2004 y 13 de diciembre de 2005, reiteradas en la de 30 de junio de 2006 [SC-086-2006], expediente No.

norma expresa en contrario...” (sentencias de 12 de octubre de 2004 y 13 de diciembre de 2005, reiteradas en la de 30 de junio de 2006 [SC-086-2006], expediente No. 1523831030031993 00026 oí); razón por la cual “...el juez de segundo arado no es libre en la deñnición de los contornos de su competencia , ni puede concretar sin ataduras “ qué es lo desfavorable al apelante” , para atraer una competencia de la que carece o desdeñar una que nítidamente le ha sido atribuida, no solo por la ley, sino por el acto procesal de parte que le transmite la desazón del litigante frente al fallo. Tal es el genuino sentido del principio tantum devolutum quantum apelattum, de este modo ya no es posible la apelación general (appellatio generalis respectu causae non valet), pues la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación impide que hoy haya el tipo de apelación “ apud acta” en el que bastaba con decir “apelo”...” (Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de septiembre de 2009. Magistrado ponente Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. Expediente No. 11001-3103-035-2001 -00585-01).

2. De los tres (3) argumentos que sustentan el reparo concreto de los demandantes, enderezados -según acaba de señalarsea hacer ver que la responsabilidad del conductor de VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A.

ESP se encuentra cabalmente acreditada en el proceso, ninguno tiene vocación de prosperidad. Razones al canto: El primero, por cuanto el hecho de que el informe de

ver que la responsabilidad del conductor de VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP se encuentra cabalmente acreditada en el proceso, ninguno tiene vocación de prosperidad. Razones al canto: El primero, por cuanto el hecho de que el informe de tránsito obrante a folios 10, 11 y 12 del cuaderno principal haya señalado como 6Proceso ORDINARIO (Responsabilidad Civil). Demandantes; ANGELIC FLOREZ MADRID y otros. Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-109-31-03-001-2011-00048-01 “causa probable ” del accidente -por parte del camiónel código No. 156, que corresponde a “...transportar pasajeros en la plataforma de un vehículo...”, constituye apenas una apreciación ó conjetura del agente de tránsito que lo elaboró, hipótesis que, por lo demás, ningún asomo de credibilidad tiene en el presente caso, ya que como acertadamente lo señaló el juez de primer grado, carece de sustento objetivo o técnico, cual lo reconoció su autor al rendir declaración, al haber sido elaborado por éste en momentos en que ni el camión ni el afectado se encontraban en el lugar de los hechos, v basado apenas en el dicho de la madre de la victima v en el del conductor del camión. O lo que es lo mismo: huérfano de los necesarios elementos objetivos que pudiesen otorgarle algún tipo de aporte esclarecedor. Amén que, en ese mismo informe se señala algo que el recurrente omitió mencionar, como es que -por parte de la víctimatambién existe otra “ causa probable”, la codificada bajo el No. 501, que según la

Amén que, en ese mismo informe se señala algo que el recurrente omitió mencionar, como es que -por parte de la víctimatambién existe otra “ causa probable”, la codificada bajo el No. 501, que según la Resolución No. 004040 del 28-12-2004 (modificada por la Resolución 1814 del 13 de julio de 2005 emanada del Ministerio de Transporte) corresponde a “...viajar colgado ó en los estribos... ', hipótesis que, por cierto, aparece corroborada en el dossier por el único testigo presencial del accidente, señor ANGELINO VANEGAS BOCANEGRA, según se dejó explicitado en párrafos anteriores. El segundo, por cuanto una cosa son los daños corporales padecidos por el menor en el accidente -cuya acreditación jamás puso en duda la sentencia apeladay otra, asaz diferente, es que los mismos sean imputables a título de dolo o culpa al conductor del camión, y por ende a la empresa demandada, que es cuanto constituyó la quintaesencia de la decisión absolutoria aquí fustigada por los demandantes. Por modo que, a riesgo de plasmar una obviedad, hay que decir que de nada sirve probar el daño si parejamente no se acredita que el hecho que lo originó es imputable al demandado; y lo que es más importante; la relación de causalidad entre lo primero y lo segundo, esto es, que el daño es consecuencia directa o eficiente de la acción u omisión culpable del demandado. Y el tercero, por cuanto no es cierto que en su testimonio el agente de tránsito que elaboró el informe del accidente haya dejado claramente establecida “...la responsabilidad del conductor...”. Todo

demandado. Y el tercero, por cuanto no es cierto que en su testimonio el agente de tránsito que elaboró el informe del accidente haya dejado claramente establecida “...la responsabilidad del conductor...”. Todo lo contrario: como sin ambages lo advirtió el juez a-quo, es la propia declaración 7r de aquel, puntualmente lo dicho acerca de que elaboró el informe basándose en las referencias o versiones de la madre del menor afectado y el chofer del camión (pues cuando llegó al lugar de los hechos el vehículo y la victima no se encontraban allí) lo que le priva de cualquier poder suasorio, desde luego que sin siquiera haber observado la forma como vehículo y menor quedaron posicionados en el sitio del accidente luego de ocurrido éste, sus apreciaciones se erigen en terreno deleznable para edificar sobre ellas cualquier conclusión referente a las circunstancias de modo y lugar en las cuales acaeció el accidente. Proceso ORDINARIO (Responsabilidad Civil). Demandantes: ANGELIC FLOREZ MADRID y otros. Demandada: VIDAGAS DE OCCIDENTE S.A. ESP. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-109-31-03-001-2011-00048-01

3. La sentencia apelada, indemne como sale del único reparo concreto en su contra enfilado -y de los argumentos que lo sustentanreclama confirmación por parte del Tribunal.

IV. DECISION Tomando pie en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia No. 048 proferida por el

Tomando pie en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia No. 048 proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA el 29-0920163. LAS COSTAS de la segunda instancia son de cargo de la parte actora, en favor de la llamada en garantía COLSEGUROS S.A. (hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.). Su liquidación de hará en forma concentrada por el juzgado aquo. Las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia serán fijadas por el magistrado sustanciador en providencia separada estrados. La presente decisión queda notificada a las partes en 3 Folios 221 a 251, cdo. 1 o 8