TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2018-00011-01-(06-05-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado sustanciador: FELIPE FRANCISCO

BORDA CAICEDO.

Guadalajara de Buga, mayo seis (6) de dos mil veinte (2020)

REF. Proceso VERBAL (simulación) promovido por JORGE ENRIQUE R ICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto . Radicación 76-109-31-03001-2018-00011-01.

I. CUESTIÓN

Se decide el recurso de APELACION interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante1 contra el auto interlocutorio No. 420 proferido el 8 de julio de 20 192 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, mediante el cual se declaró terminado el proceso de la referencia por desistimiento tácito.

II. DATOS RELEVANTES

1. JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA instauró demanda contra ALEXANDER ALZATE pidiendo declarar “…la simulación absoluta del contenido de la escritura pública No. 933 del 10 de junio de 2014…” otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Buenaventura, teniendo en cuenta que “ …el bien inmueble en realidad es de tres copropietarios y no de uno solo… ”; y que como consecuencia de tal declaración se corrija el aludido acto escriturario “…en lo que respecta a la garantía hipotecaria que contiene ella, se circunscriba la misma t an solo a los derechos de dominio de los que era realmente titular el señor

declaración se corrija el aludido acto escriturario “…en lo que respecta a la garantía hipotecaria que contiene ella, se circunscriba la misma t an solo a los derechos de dominio de los que era realmente titular el señor ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY , que lo son de una tercera parte (…) del ciento por ciento de los mismos; liberando, de manera incondicional, las dos terceras partes restantes…” (folios 87 a 95, cdo. 1)

1 Folios 174 y 175, cdo. 1. 2 Folios 172 y 173, cdo. ibídem.Proceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

2

2. Por auto del 3 de abril de 2018 se admitió la demanda y se dispuso la vinculación “ ...en calidad de LITISCONCORTES NECESARIOS a la señora MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA y BANCOLOMBIA…” (folios 102 y 103, cdo. 1)

3. El demandado se notificó por conducta concluyente

(folios 128 y 129, cdo. 1 ), luego de lo cual contestó oportunamente la demanda y formuló excepciones de mérito (folios 130 a 142, cdo. 1).

4. Mediante proveído interlocutorio No. 412 del 21 de agosto de 2018 (folio 153 fte. y vto., cdo. 1 ), el juzgado de primer grado tuvo por contestada la demanda; además adujo que las excepciones de fondo “ …serán

agosto de 2018 (folio 153 fte. y vto., cdo. 1 ), el juzgado de primer grado tuvo por contestada la demanda; además adujo que las excepciones de fondo “ …serán tenidas en cuenta en el momento procesal oportuno…”; y finalmente, resolvió ordenar a la parte demandante que “ …durante el términ o perentorio de treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente auto, proceda con la notificación de los litisconsortes necesarios de conformidad con lo dispuesto por este Despacho en el auto del tres (3) de abril del presente año, so pena de declararse el desistimiento tácito de la actuación…”.

5. Posteriormente, por auto interlocutorio No. 574 del 06-11-2018 (folio 162, cdo. 1) se ordenó al extremo activo que notificara a la señora MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA en la dirección relaci onada en la Escritura Pública No. 933 del 10 -06-2014, y que notificar a por aviso a BANCOLOMBIA S.A., en vista de que el actor solo ha bía enviado la comunicación de que trata el artículo 291 del C.G.P, pero no la comunicación prevista en el canon 292 ibídem.

Luego, por auto de sustanciación No. 427 del 03 -122018 (folio 167, cdo. 1 ), ante solicitud de emplazamiento realizada por la parte demandante (dado que la comunicación remitida a la señora ECHEVERRY LOAIZA fue “devuelta”, se requirió a dicha parte “ …para que allegue la certificación expedida por la empresa del servicio postal, donde se determine la razón por la cual fue devuelta la citación …”; además,

LOAIZA fue “devuelta”, se requirió a dicha parte “ …para que allegue la certificación expedida por la empresa del servicio postal, donde se determine la razón por la cual fue devuelta la citación …”; además, se insistió en que se realizase la notificación por aviso de BANCOLOMBIA S.A.

6. Por auto del 8 de julio de 2019 el a quo resolvió “…DAR POR TERMINADO el presente proceso Verbal de Simulación Absoluta (…) por desistimiento tácito de que trata el artículo 317 delProceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

3 C.G.P…”; teniendo en cuenta que “…se puede observar que dentro del término inicial concedido me diante auto No. 412 del 21 -08-2018 (…) ni posterior a él, la parte demandante ha cumplido con la actuación ordenada por el Despacho tendiente a lograr la notificación efectiva la señora MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA y BANCOLOMBIA S.A. (…) a fin de dar imp uso al presente trámite, a pesar que han transcurrido más de 10 meses desde que se le requirió , mostrando así una total desidia en el impulso procesal…” (folios 172 y 173, cdo. 1)

7. Oportunamente el apoderado judicial del extremo activo interpuso rec urso de apelación señalando que de la revisión del expediente se advierte “ …que si ha habido actividad… ”, lo cual muestra el

7. Oportunamente el apoderado judicial del extremo activo interpuso rec urso de apelación señalando que de la revisión del expediente se advierte “ …que si ha habido actividad… ”, lo cual muestra el interés de la parte para adelantar el proceso , y en tales circunstancias , a su juicio, la aplicación del desistimiento tácito “ …constituye un exagerado rigorismo; pues se sacrifica el fondo por la forma…” (folios 174 y 175, cdo. 1)

8. El juzgado a quo concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo , mismo que rituado en segunda instancia de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, se procede a decidir tomando pivote en las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. El Código de Procedimiento Civil consagr a en su artículo 317 el instituto del desistimiento tácito como una forma de terminación atípica del proceso. En lo que guarda directa relación con el asunto que se examina en esta providencia, el numeral 1º de dicho precepto prescribe lo

siguiente:

“…ARTÍCULO 317. DESISTIMIENTO TÁCITO. El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos:

1. Cuando para continuar el tramite de la demanda , del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el

parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamenteProceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

4 la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas.

El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas…”

Debe destacarse que , teleológicamente, el “desistimiento tácito” fue “…fue concebido como una alternativa de superar la parálisis procesal, bien porque sea fruto de la apatía del interesado o, simplemente, por la inactividad del pleito, sin importar en qué medida pueda imputársele o no a los contradictores. Tan es así que en el “pliego de modificaciones” al proyecto de ley que finalmente se convirtió en el Código General del Proceso, con relación a la primera propuesta del numeral segundo del artículo 317, que regula “la situación del proce so que permanece inactivo en Secretaría”, se explicó que del texto final “[s]e

General del Proceso, con relación a la primera propuesta del numeral segundo del artículo 317, que regula “la situación del proce so que permanece inactivo en Secretaría”, se explicó que del texto final “[s]e eliminó la expresión ‘abandono’ pues esta deja la impresión de que la norma hace un juicio de desvalor sobre la conducta de la parte”. En el fondo, se persigue evitar que los li tigantes permanezcan atados por un conflicto inmóvil, y por lo mismo estéril, lo que supone una tensión entre los derechos de acceso a la administración de justicia y de seguridad jurídica, cobrando relevancia que la potestad de las personas a obtener solución a sus diferencias, con la participación de las autoridades, no puede propiciar situaciones indefinidas, inciertas y eternas…” (CSJ STC3898-2016, 30 mar. 2016, rad. 2016-00168-01).

2. Al auscultar el expediente se observa que por auto interlocutorio No. 412 del 21 de agosto de 2018 (folio 153 fte. y vto., cdo. 1) el juzgado de primera instancia ordenó a la parte demandante que “ …durante el término perentorio de treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente auto, proceda con la not ificación de los litisconsortes necesarios

[Bancolombia S.A. y María Claudia Echeverry Loaiza] (…) so pena de declararse el desistimiento tácito de la actuación…”.

Frente al anterior requerimiento , el extremo activo desplegó las siguientes actividades : (i) el 27 -09-2018 allegó memorial solicitando que “ …se sirva autorizar la publicación del emplazamiento de

Frente al anterior requerimiento , el extremo activo desplegó las siguientes actividades : (i) el 27 -09-2018 allegó memorial solicitando que “ …se sirva autorizar la publicación del emplazamiento de MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA (…) por cuanto no ha sido posible ubicar hoy un sitio en donde ella pueda recibir personales o citatorios… ” (folio 156, cdo. 1); y, (ii) el 01-10-2018 aportó constancia de entrega del envío de laProceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

5 comunicación de que trata el artículo 291 del C.G.P., la cual fue debidamente entregada a BANCOLOMBIA (folios 157 a 161 , cdo. 1 ), pero, no agotó la notificación por aviso previsto en el canon 292 ibídem.

Luego, por auto interlocutorio No. 574 del 06-11-2018 (folio 162, cdo. 1 ), el juez ordenó a la parte demandante que enviar a la comunicación de que trata el artículo 291 del C.G.P. a la señora MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA en la di rección relacionada en la Escritura Pública No. 933 del 10 -06-2014, y que también remitiera el aviso a

BANCOLOMBIA S.A.

El día 16 -11-2018 el apoderado judicial del demandante pidió autorizar el emplazamiento de la señora ECHEVERRY

BANCOLOMBIA S.A.

El día 16 -11-2018 el apoderado judicial del demandante pidió autorizar el emplazamiento de la señora ECHEVERRY LOAIZA (folio 166, cdo. 1) en vista de que la empresa de servicio de correo devolvió sin entregar la comunicación remitida a ésta ( folios 163 a 165, cdo. 1 ); sin embargo, por auto de sustanciación No. 427 del 03 -12-2018, el juzgado instó al memorialista para que “ …allegue la cer tificación expedida por la empresa del servicio postal, donde se determine la razón por la cual fue devuelta la citación…”, así como enviase a BANCOLOMBIA S.A. la notificación por aviso.

Habiendo transcurrido más de siete (7) meses desde el último requerimiento efectuado por el funcionario judicial, la parte demandante no desplegó ninguna actividad tendiente a obtener la vinculación de BANCOLOMBIA y MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA 3. Tampoco justificó dicho proceder omisivo, por lo que se adoptó la decisión que reprochada.

3. Hecho el recuento de las actuaciones desplegadas por la parte demandante frente al requerimiento realizado por el juez al amparo del numeral 1º del artículo 317 del C.G.P, queda clar o que la parte recurrente desatendió el requerimiento que se le hiciese para que notificara BANCOLOMBIA S.A. y MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA del auto admisorio de la demanda en el término de treinta ( 30) días, por lo cual se hacía imperiosa la terminación por desistimiento tácito . Y no se diga que

admisorio de la demanda en el término de treinta ( 30) días, por lo cual se hacía imperiosa la terminación por desistimiento tácito . Y no se diga que al proceder de esa manera el juez actuó con premura injustificada, pues al no estar pendiente actuación alguna tendiente a consumar la única medida cautelar solicitada [ la inscripción de la demanda ya se había materializado 4], único escenario que no permite el requerimiento de conformidad con el inciso 3º del

3 A través de memorial del 29-03-2019 designó un dependiente judicial (folio 168, cdo. 1). 4 Folio 116, cdo. ib.Proceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

6 numeral 1º del artículo 317 indicado 5, lo correspondiente era continuar con la intimación.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que no incurre en desbarro alguno el funcionario judicial que termina un pro ceso por desistimiento tácito cuando se encuentra reunidas las condiciones exigidas para ello, máxime en aquellos casos -como el que es objeto de estudio por parte de la Sala - en los que la carga de notificación requerida al demandante resulta asonante al ordenamiento, al no estar pendiente la consumación de alguna medida cautelar . Así que “…en rigor, lo que aquí planteó el promotor del amparo es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que el Tribunal interpretó lo estipulado en el artículo 317 del Código General del Proceso, valoró las actuaciones surtidas y encontró que se

promotor del amparo es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que el Tribunal interpretó lo estipulado en el artículo 317 del Código General del Proceso, valoró las actuaciones surtidas y encontró que se daban todos los presupuestos establecidos en el numeral 1º de ese canon para terminar por desistimiento tácito el asunto en cuestión, al no haberse acreditado la efectiva not ificación de la demandada Coomeva E.P.S. dentro del término legal de treinta (30) días concedido para tal efecto…” [Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC114312019 del 27 de agosto de 2019. Radicación 11001 -02-03-000-2019-02680-00. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.]

4. Con relación al reproche del recurrente según el cual la aplicación de la sanción prevista en el artículo 317 del C.G.P. “…constituye un exagerado rigorismo pues se sacrifica el fondo por la forma…”, basta s eñalar, para desestimarlo , que : (i) el requerimiento de que trata el numeral 1º de la citada disposición, efectuado en éste caso al demandante con relación a la notificación del BANCOLOMBIA S.A. y a MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA fue realizado desde el 21 -08-2018, y hasta el momento en que se profirió la providencia objeto de alzada no se había materializado la notificación de ellos; (ii) pese a que en dos ( 2) oportunidades

[mediante proveídos del 06-11-20186 y 03-12-20187] se requirió al demandante para

materializado la notificación de ellos; (ii) pese a que en dos ( 2) oportunidades [mediante proveídos del 06-11-20186 y 03-12-20187] se requirió al demandante para que agotase respecto de BANCOLOMBIA S.A. la notificación por aviso de que trata el canon 292 del C.G.P , aquel se abstuvo de hacerlo y no exteriorizó excusa alguna para tal negligencia ; (iii) pidió el actor se autorizase el emplazamiento de MARÍA CLAUDIA ECHEVERRY LOAIZA debido a que fue devuelta por la empresa de servicio postal la comunicación de que trata el canon 291 ibídem. Sin embargo, cuando el operador judicial pidió que se allegase al

5 “…El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas…” 6 Folio 162, cdo. 1. 7 Folio 167, cdo. 1.Proceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

7 dossier constancia expedida por dicha entidad sobre “ …la razón por la cual fue devuelta la citación para notificación remitida…” [auto de Sustanciación No. 427 del 03-12-20188], en orden a verificar si se daba alguno de los presupuestos previstos en el numeral 4º de dicha norma [(a) dirección no existe; o, (b) la persona

427 del 03-12-20188], en orden a verificar si se daba alguno de los presupuestos previstos en el numeral 4º de dicha norma [(a) dirección no existe; o, (b) la persona no reside o no traba en el lugar ]9 para acceder a dicho emplazamiento, el interesado guardó absoluto silencio sobre el particular, pese a que entre dicho requerimiento, y el auto recurrido transcurrieron, vuelve y se itera, más de siete (7) meses.

En un caso con aristas similares la Corte Suprema de

Justicia razonó de esta guisa:

“…esa tesitura es coherente con el precepto 317 del sistema procesal civil, en el que está previsto el efecto aplicado al derrotero, máxime cuando es patente que la arrendadora no cumplió la carga procesal pendiente (notificación a los demandados) dentro del periodo de ley –30 días siguientes al auto que así se lo impuso - y tampoco informó al despachodentro de ese mismo ciclo - sobre las acciones que venía desplegando para acatar el requerimiento perentorio que se le había hecho, desatención que, según se percibe, justificó la clausura anticipada y anormal de la lid.

Ahora, aunque es cierto que «cualquier actuación de oficio o a petición de parte interrumpe el término previsto en el canon 317» ibíd., también lo es que esa actividad debe producirse antes de que venza el «término» dado para efectuar la «carga procesal» pendiente y aparecer soportada en el legajo, pues si ello no acontece, la mentada paralización -simple y llanamen teno podrá ser reconocida, en concreto, porque el «juez» no tendrá

la «carga procesal» pendiente y aparecer soportada en el legajo, pues si ello no acontece, la mentada paralización -simple y llanamen teno podrá ser reconocida, en concreto, porque el «juez» no tendrá manera de arribar a tal corolario.

Sobre el punto, esta Sala no desconoce que en los casos en que el «requerimiento» consiste en «integrar el contradictorio», la «interrupción del término» en cuestión (30 días) podrá darse cuando, por «cualquier causa», se produzca una «actuación» dentro del «plenario», bien sea propiciada por el demandante, ora por un

8 Ibídem. 9 “…Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que la persona no reside o no trabaja en el lugar, a petición del interesado se procederá a su emplazamiento en la f orma prevista en este código…”Proceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

8 tercero, por la persona que se busca vincular, en los casos en que concurre y se notif ica, o, inclusive, por el propio estrado, derivada, en este último caso, de «cualquier» labor, como podría ser la entrada al despacho, la expedición de una certificación, constancia u oficio, etc., en razón a que la norma así lo permite cuando advierte que «cualquier actuación de oficio o a petición de parte interrumpirá los términos previstos en este artículo».

Empero, para que tal circunstancia, valga decir, la

etc., en razón a que la norma así lo permite cuando advierte que «cualquier actuación de oficio o a petición de parte interrumpirá los términos previstos en este artículo».

Empero, para que tal circunstancia, valga decir, la «actuación hecha de oficio ora a petición de parte», sea capaz de frenar el «término perentori o» previsto por el legislador (30 días) es infalible que su ocurrencia esté acreditada en el plenario y pueda ser verificada tempestivamente por el arbitrador, pues si de ella no hay prueba ello bastará para entender que nunca se produjo …” (Sala de Casació n Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC7379-2019 del 7 de junio de 2019. Radicación No. 11001 -02-03-000-2019-01610-00. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque).

5. En ese contexto, no puede aflorar duda en torno a que la providencia apelada recl ama confirmación en esta instancia superior . A la sazón, “…si conforme a la ley, «el cumplimiento de la carga procesal» debe verificarse «dentro de los treinta días siguientes» al «requerimiento», y según el canon 117 ejusdem, «los términos señalados en est e Código para la realización de los actos procesales de las partes (…), son perentorios e improrrogables (…)», es lógico que los litigantes deban demuestran en el mismo intervalo la materialización de las «diligencias» encomendadas, o en su defecto, los ac tos enfilados a alcanzar el resultado. De modo que, no comprobarlos oportunamente, equivale a no

intervalo la materialización de las «diligencias» encomendadas, o en su defecto, los ac tos enfilados a alcanzar el resultado. De modo que, no comprobarlos oportunamente, equivale a no hacerlos…” [Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC7377-2019 del 7 de junio de 2019. Radicación No. 11001-02-03-000-2019-01662-00. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque]

V. DECISION

Tomando pie en lo brevemente discurrido, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga CONFIRMA el auto interlocutorio No. 420 proferido el 8 de julio de 2019 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura en el presente proceso.Proceso VERBAL (Simulación) propuesto por JORGE ENRIQUE RICO CUITIVA contra ALEXANDER ALZATE ECHEVERRY. Apelación de auto. Radicación 76-109-31-03-001-2018-00011-01.

9 LAS COSTAS de la segunda instancia causadas a la parte demandada (referentemente a la denominada “carga de vigilancia” durante el trámite de la misma)10, corren por cuenta del demandante, a quien el recurso de apelación de resultó desfavorable (numeral 1° del artículo 365 del Código General de Proceso). Liquídense oportunamente.

NOTIFIQUESE

El magistrado sustanciador11,

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Radicación No. 76-109-31-03-001-2018-00011-01

NOTIFIQUESE

El magistrado sustanciador11,

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Radicación No. 76-109-31-03-001-2018-00011-01

10 “...en la tasación de agencias, según lo ha dicho repetidamente la Corte, debe calcularse el componente que alude a la “carga de vigilancia” que recae sobre la parte beneficiada con la condena (Autos de 7 de noviembre de 1987, exp. 76, 19 de noviembre de 1997, 25 de agosto de 1998, exp. 4724 y 27 de septiembre de 1999, exp. 5180, entre otros)…”. 11 Artículo 35 del Código General del Proceso