TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2020-00065-01-(03-05-2021)

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Especialidad CivilFamilia

AUTO No. 073 - 2021

Proceso: Reivindicatorio

Demandante: Sociedad Puerto Industrial Agua Dulce S.A.

Demandado: Luis Herminsul Riascos Benavidez

Radicado: 76-109-31-03-001-2020-00065-01

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura

(Valle)

Asunto: Rechazo de la demanda. No es procedente rechazar la demanda por el incumplimiento del requisito de procedibilidad, cuando se solicitan medidas cautelares autorizadas por el estatuto procesal.

MAGISTRADA: DRA. BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, mayo tres (03) de dos mil veintiuno (2021)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO:

Resolver el recurso de apelación interp uesto por el apoderado judicial de la parte demandante, dentro del asunto del epígrafe, en contra del auto proferido el 25 de noviembre de 2020 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE

BUENAVENTURA (VALLE).

2. ANTECEDENTES:

2.1. El 05 de noviembre de 2020, la SOCIEDAD PUERTO INDUSTRIAL AGUA DULCE S.A., presentó demanda reivindicatoria contra LUIS HERMINSUL RIASCOSwww.ramajudicial.gov.co 2 BENAVIDEZ. Además, solicitó la inscripción de la demanda en el Folio de Matrícula

S.A., presentó demanda reivindicatoria contra LUIS HERMINSUL RIASCOSwww.ramajudicial.gov.co 2 BENAVIDEZ. Además, solicitó la inscripción de la demanda en el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 372-37693, esto es, el predio cuya reivindicación pretende.

2.2. Por auto interlocutorio No. 450 del 10 de noviembre de 2020, el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA (V), inadmitió la demanda, para que en el término de cinco días, el promotor aportara “caución por la suma de $28.722.200, el cual equivale al 20% del avalúo catastral del inmueble, con el fin de poder decretar la medida cautelar solicitada ( numeral 2° y parágrafo 1° art. 590 del C.G. del P), y así solventar el requisito de procedibilidad que se requiere para esta clase de procesos (art. 621 ibidem)”.

2.3. Dentro del término concedido, el actor señaló que no era procedente exigir caución alguna para el decreto de la medida cautelar, toda vez que la inscripción de la demanda no implicaba el retiro del comercio del bien, aunado a que recaía sobre un inmueble de su propiedad, por lo que , llegado el caso, no habría perjuicios por resarcir.

2.4. El a quo, mediante el auto impugnado rechazó la demanda, exponiendo que:

Es cierto que la inscripción de una demanda no pone el bien por fuera del comercio, sin embargo, dicho acto es una medida cautelar qu e para decretarla se

Es cierto que la inscripción de una demanda no pone el bien por fuera del comercio, sin embargo, dicho acto es una medida cautelar qu e para decretarla se debe prestar caución a fin de responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica, tal como lo prevé los numerales 1 y 2 del art. 590 del C.G.P.

Además, en el presente caso y amparado en lo previsto en el parágrafo primero del artículo antes citado, con la medida cautelar la parte actora pretende sustituir el requisito de procedibilidad de que trata el art. 621 ejusdem, el cual de no acreditarse es causal de rechazo de la demanda conforme lo estipula el numeral 7 del art. 90 de la misma obra.

Así las cosas, es claro que para solventar tal requisito mediante la solicitud de una medida cautelar en un proceso declarativo como el presente, independientemente que dicha cautela ponga o no el bien por fuera del comercio, el numera l 2 del art. 590 del CGP no hace distinción alguna al respecto, incluso es claro cuando indica que “para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares” debe prestarse caución, de lo contrario la solicitud de cautelas quedaría en apenas una enunciación en la demanda tendiente a soslayar el requisito de conciliación previa (Negrilla fuera del texto).

2.5. Inconforme, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de subsanación.www.ramajudicial.gov.co 3

3. CONSIDERACIONES:

3.1. De acuerdo con lo que es materia de apelación, el problema jurídico que plantea

reiterando los argumentos expuestos en el escrito de subsanación.www.ramajudicial.gov.co 3

3. CONSIDERACIONES:

3.1. De acuerdo con lo que es materia de apelación, el problema jurídico que plantea la alzada se centrará únicamente en determinar si ¿Es procedente inadmitir y rechazar una demanda reivindicatoria por el incumplimiento del requisito de procedibilidad, cuando se solicitan m edidas cautelares que se encuentran autorizadas por el estatuto procesal, pero la parte actora no constituy e la caución para la procedencia de su decreto?

3.1.1. Para resolver el anterior cuestionamiento, es necesario recordar que la Ley 640 de 2001, estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la justicia ordinaria civil, de familia y contencioso administrativa . En particular, el artículo 38 modificado por el artículo 621 de la Ley 1564 de 2012 , consagra lo siguiente: ARTICULO 38. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS CIVILES. Si la materia de que trate es conciliable , la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad deberá intentarse antes de acudir a la especialidad jurisdiccional civil en los procesos declarativos, con excepción de los divisorios, los de expropiación y aquellos en donde se demande o sea obligatoria la citación de indeterminados. PARÁGRAFO. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 590 del Código General del Proceso. (Negrilla fuera del texto)

3.1.2. Ahora bien, según los artículos 35 y 38 de la Ley 640 de 2001 es posible acudir

artículo 590 del Código General del Proceso. (Negrilla fuera del texto)

3.1.2. Ahora bien, según los artículos 35 y 38 de la Ley 640 de 2001 es posible acudir directamente ante el juez civil, sin surtir de manera previa y obligatoria la conciliación prejudicial, cuando: (i) Hayan transcurrido más de tres meses desde la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación y no se hubiere celebrado por cualquier causa; (ii) Se ignora el domicilio, lugar de habitaci ón o trabajo del demandado; (iii) Deben citarse a personas indeterminadas; o (iv) Se solicitan medidas cautelares.1

3.1.3. Esta última excepción se encuentra contemplada en el parágrafo del artículo 590 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite le práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez , sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

1 López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Parte General, 2016.www.ramajudicial.gov.co 4 3.1.4. En armonía con lo anterior, el artículo 90 del Código General del Proceso, expresamente contempla dentro las causales de inadmisión de la demanda , la falta de acreditación del requisito de procedibilidad. De manera textual la norma indica:

ARTÍCULO 90.- ADMISIÓN, INADMISIÓN Y RECHAZO DE LA DEMANDA. (…) El juez rechazará la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia o cuando esté vencido el término de caducidad para instaurarla.

El juez rechazará la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia o cuando esté vencido el término de caducidad para instaurarla. En los dos primeros casos ordenará enviarla con sus anexos al qu e considere competente; en el último, ordenará devolver los anexos sin necesidad de desglose. Mediante auto no susceptible de recursos el juez declarará inadmisible la demanda solo en los siguientes casos:

1. Cuando no reúna los requisitos formales.

2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley.

3. Cuando las pretensiones acumuladas no reúnan los requisitos legales.

4. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante.

5. Cuando quien formule la demanda carezca de dere cho de postulación para adelantar el respectivo proceso.

6. Cuando no contenga el juramento estimatorio, siendo necesario.

7. Cuando no se acredite que se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

En estos casos el juez señalará c on precisión los defectos de que adolezca la demanda, para que el demandante los subsane en el término de cinco (5) días, so pena de rechazo. Vencido el término para subsanarla el juez decidirá si la admite o la rechaza.

3.1.5. Dilucidado el marco normativo , conviene anotar que la interpretación de los artículos citados no ha sido pacífica en la doctrina , ni en las distintas decisiones judiciales. Tampoco ha sido unánime la forma de aplicar la exención del requisito de procedibilidad, en concordancia con la causal séptima de inadmisión, por cuanto la literalidad de la norma, parece no coincidir con la teleología de la misma .

judiciales. Tampoco ha sido unánime la forma de aplicar la exención del requisito de procedibilidad, en concordancia con la causal séptima de inadmisión, por cuanto la literalidad de la norma, parece no coincidir con la teleología de la misma . Ciertamente, el Código no consagra como exigencia para la admisión del libelo, que las medidas cautelares requeridas sean efectivamente de cretadas, sin embargo, de aceptarse con rigidez la tesis según la cual basta solicitar cualquier cautela, para que opere la exoneración del cumplimiento del requisito de la conciliación previa, podría abrir la posibilidad a que se requieran medidas que no estén siquiera permitidas en la ley, sin que el juez pueda ejercer algún tipo de control. Tal disyuntiva la ha planteado la doctrina así:www.ramajudicial.gov.co 5 Promover la conciliación antes de practicar las medidas cautelares deseadas pone en grave riesgo la materialización de estas, dado que puede estimular al futuro demandado a realizar maniobras encaminadas a obstruirlas para resguardar los intereses de quienes resultarían afectados con ellas. De ahí que la ley exonere de intentar la conciliación siempre que en la demanda se solicite la práctica de medidas cautelares previas a la notificación del auto que la admita (CGP, art. 590 par. 1°)

Esta hipótesis obliga a preguntarse si la exención opera siempre que el actor solicite dichas medidas cautelares, o solo si el juez accede a decretarlas.

Sostener que opera siempre que se soliciten implicaría que con solo pedir en la demanda la práctica de medidas cautelares el demandante estaría exonerado del

solicite dichas medidas cautelares, o solo si el juez accede a decretarlas.

Sostener que opera siempre que se soliciten implicaría que con solo pedir en la demanda la práctica de medidas cautelares el demandante estaría exonerado del requisito de procedibilidad consistente en intentar la conciliación antes de acudir a la jurisdicción, sin que importe que aquellas deban ser decretadas o sean improcedentes. A partir de allí se correría el riesgo de aniquilar la observancia del requisito de procedibilidad, pues en tanto el demandante no desee promover la conciliación extraprocesal, para relevarse de la exigencia legal le bastaría pedir medidas cautelares aún a sabiendas de su improcedencia.

A su turno la respuesta contraria implicaría abandonar a la discreción del juez la exigibilidad del requisito de procedibilidad, pues es este quién en concreto decide sobre la procedencia de las medidas cautelares. Así, por ejemplo, si el demandante estima prudente la práctica de medidas cautelares innominadas para asegurar la efectividad de la tutela judicial que suplica (CGP, art. 590.1 c), seguramente formulará la demanda sin intentar la conciliación pre procesal. En esta hipótesis, si el juez niega las cautelas también negará la admisión de la demanda por inobservancia del requisito de procedibilidad (CGP, art. 90 -3.7), con lo cual estropearía no solo la efectividad de la tutela judicial sino además el acceso al sistema de justicia (CP, art. 229).

(…) Peores aún serían las consecuencias de la respuesta afirmativa si tras la admisión de la demanda y la práctica de las medidas cautelares el demandado obtiene que estas se levanten por improcedentes. De ser así, el auto

(…) Peores aún serían las consecuencias de la respuesta afirmativa si tras la admisión de la demanda y la práctica de las medidas cautelares el demandado obtiene que estas se levanten por improcedentes. De ser así, el auto admisorio debería ser revo cado simultáneamente por haberse omitido la audiencia de conciliación pre procesal (CGP, art. 90 -3.7). Desde esta perspectiva resultaría atractivo para el demandado impugnar el decreto de cautelas, pues con ello tendría la posibilidad de conseguir que se r evoque la admisión de la demanda y a la vez destruir el avance alcanzado por el actor obligándolo a tramitar la audiencia extraprocesal antes de demandar de nuevo.

Como habrá advertido el lector, ambas respuestas acarrean efectos perversos . Pero si se comparan unos con otros, la segunda respuesta se muestra mucho más perniciosa en tanto compromete la integridad del acceso a la justicia y la efectividad de la tutela judicial.

Ciertamente, si la exoneración del requisito de procedibilidad fundada en la solicitud de medidas cautelares estuviera supeditada a la favorable calificación judicial de la procedencia de estas, quedaría sujeta exclusivamente al criterio del juzgador la admisión de la demanda, pues con la negación de la medida también rehusaría el trámite de aquella, y por ese camino podría ser fácilmente restringido el acceso a la justicia.

Siendo así, parece que la acertada respuesta al problema planteado es la contraria: la exención de la audiencia de conciliación preprocesal tiene lugar siempre que en la demanda se solicite la práctica de medida cautelar, sin sujeción a la calificación judicial sobre la procedencia de esta.

contraria: la exención de la audiencia de conciliación preprocesal tiene lugar siempre que en la demanda se solicite la práctica de medida cautelar, sin sujeción a la calificación judicial sobre la procedencia de esta.

A la misma conclusión conducen también las consideraciones que se exponen a continuación:

(…) la ley supedita la exenció n del intento de conciliación preprocesal a que se pida la medida cautelar, pero no a que sea decretada por el juez. De acuerdowww.ramajudicial.gov.co 6 con el texto legal basta con que se pida la medida para que sea innecesario agotar el trámite de la conciliación pre procesal. S iendo así, aun cuando el juez estime improcedente la medida cautelar solicitada, esta consideración no se erige en razón suficiente para exigir la conciliación preprocesal y negar la admisión de la demanda.

En contra de este planteamiento se podría decir que a partir de allí el requisito de procedibilidad resultaría de fácil inobservancia, dado que basta con pedir la medida cautelar para exonerarse de cumplirlo. A pesar de ello, es la solución más apropiada si se tiene en cuenta que la contraria es visiblemente peor en tanto implica el sacrificio o la restricción del derecho fundamental de acceso a la justicia2. (Negrilla fuera del texto)

En la misma línea, este Tribunal, con ponencia del Dr. Felipe Francisco Borda Caicedo, en un asunto de similares características al que ahora es objeto de análisis, esto es, dentro de una demanda reivindicatoria adelantada por la SOCIEDAD PUERTO INDUSTRIAL AGUA DULCE S.A. , e inadmitida, bajo los mismos

Caicedo, en un asunto de similares características al que ahora es objeto de análisis, esto es, dentro de una demanda reivindicatoria adelantada por la SOCIEDAD PUERTO INDUSTRIAL AGUA DULCE S.A. , e inadmitida, bajo los mismos argumentos, por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, mediante auto del 2 de diciembre de 2020, sostuvo:

Para rechazar la demanda, el juzgado a quo consideró que la medida cautelar suplicada en la demanda no podía decretarse debido a que no se aportó la caución dentro del término concedido para subsanar la demanda. Tras lo cual agregó que de no prestarse la multicitada caución la medida cautelar incoada “…quedaría en apenas una enunciación en la demanda tendie nte a soslayar el requisito de conciliación previa…”, toda vez que con la medida cautelar el extremo activo pretende “…sustituir el requisito de procedibilidad de que trata el art. 621 ejusdem, el cual de no acreditarse es causal de rechazo de la demanda…”

Ese discernimiento es desacertado, pues cual lo prevé el atrás citado parágrafo del artículo 590 del C.G.P, cuando en la demanda se piden medidas cautelares no es necesario la conciliación prejudicial en derecho independientemente de si las mismas son proc edentes o no, o si son decretadas o no por el operador judicial, hipótesis que justamente exterioriza el caso subexámine, pues como líneas atrás se indicó, el extremo activo solicitó en la demanda una medida cautelar, concretamente la inscripción de la demanda sobre el predio materia de acción de dominio, misma cuya falta

el caso subexámine, pues como líneas atrás se indicó, el extremo activo solicitó en la demanda una medida cautelar, concretamente la inscripción de la demanda sobre el predio materia de acción de dominio, misma cuya falta de caución solo podía dar lugar a no ser decretada, pero jamás al rechazo de la demanda.

Sobre el particular, la academia vernácula ha puntualizado: “… Para que el juez no exija la concil iación prejudicial obligatoria, es necesario que la medida cautelar pedida en la demanda sea procedente? Respuesta: No. Es suficiente la solicitud, con independencia de la viabilidad de la cautela. Así se colige del parágrafo 1º del artículo 590 del CGP, e n el que se previó que “en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”. Lo conf irma igualmente el artículo 38 de la ley 640 de 2001, reformado como fue por el artículo 621 del CGP. Afirmar que la medida cautelar tiene que ser procedente para excusar esa exigencia, no solo desatiende el texto de la norma, sino que implica generar una contradicción, por cuanto el juez, para pronunciarse sobre la viabilidad de la cautela, debe asumir el conocimiento del proceso; por tanto, si inadmite la demanda para que se acredite el agotamiento de la conciliación prejudicial, es porque en esa misma pr ovidencia negó la cautela, pronunciamiento que sólo tiene cabida si hay admisión del libelo. No se olvide que cualquier duda

demanda para que se acredite el agotamiento de la conciliación prejudicial, es porque en esa misma pr ovidencia negó la cautela, pronunciamiento que sólo tiene cabida si hay admisión del libelo. No se olvide que cualquier duda

2 Rojas Gómez, Miguel Enrique, Lecciones de Derecho Procesal, Tomo 4, Procesos de Conocimiento.www.ramajudicial.gov.co 7 de interpretación debe privilegiar la materialización del derecho fundamental de acceso a la justicia , por lo 131 que los jueces, a ntes que negar el ingreso al sistema, deben favorecerlo…”3

(…) 3. Por este aspecto, entonces, el yerro del juzgado a -quo es clamoroso, pues se itera, no podía sancionar a la parte demandante con el rechazo de la demanda por no aportar la caución requerida para el decreto de la medida cautelar de inscripción de la demanda solicitada con el escrito inaugural, desde luego que la norma adjetiva habilita para acudir directamente ante el juez “…en todo proceso y ante cualquier jurisdicción cuando se solicite la práctica de medidas cautelares…”. Por manera que el solo hecho de que en la demanda se haya solicitado la referida medida cautelar habilitaba al extremo activo para acudir directamente a la jurisdicción, con prescindencia de que esa “cautela” sea o no procedente, o que no pueda ser decretada por falta de caución. (Negrilla fuera del texto)

3.1.6. Pues bien, sentadas las diversas tesis existentes sobre la materia, considera la suscrita que la admisión de la demanda, cuando no se encuentra acreditado el requisito de procedibilidad y se solicitan medidas cautelares, no puede

3.1.6. Pues bien, sentadas las diversas tesis existentes sobre la materia, considera la suscrita que la admisión de la demanda, cuando no se encuentra acreditado el requisito de procedibilidad y se solicitan medidas cautelares, no puede condicionarse a que dichas cautelas sean efectivamente decretadas o al estudio sobre su viabilidad . Sin embargo, se aclara que no es factible requerir cualquier medida para lograr la exoneración de la conciliación previa, pues solamente aquellas que se encuentren autorizadas por el Código General del Proceso o por norma especial, para cada trámite, tienen la virtud de posibilitarle al actor el ingreso directo a la jurisdicción. De esta manera, se logra armonizar el principio de acceso a la administración de justicia y el principio de legalidad , teniendo en cuenta que, para admitir la demanda, sin necesidad de exigir el requisito de procedibilidad, basta que el juez revise y confirme en la ley procesal, la autorización para invocar la medida solicitada, independientemente que se acceda o no su decreto, impidiendo así que la decisión pueda variar en razón a la subjetividad del juzgador.

3.1.7. En el caso objeto de estudio, el juez de primer grado rechazó la demanda reivindicatoria, tras considerar que para la procedencia de la medida cautelar solicitada, era necesario que el demandante acreditara el pago de la caución , de lo contrario, “quedaría en apenas una enunciación en la demanda tendiente a soslayar el requisito de conciliación”.

3.1.8. En este sentido, lo primero que se advierte es que la falta de pago de caución, para hacer efectiva s las medidas cautelares solicitadas dentro del proceso , no

el requisito de conciliación”.

3.1.8. En este sentido, lo primero que se advierte es que la falta de pago de caución, para hacer efectiva s las medidas cautelares solicitadas dentro del proceso , no constituye una causal de inadmisión, de acuerdo con la literalidad del artículo 90 del estatuto adjetivo. Además, frente a la medida requerida, esto es, la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria del predio o bjeto de

3 ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Cuestiones y Opiniones. Acercamiento práctico al Código General del Proceso. Marzo de 2017, Bogotá. Enlace web: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1545778/6575727/INVEST+CGP+CUESTIONES+Y+OPINIO NES+DEF.pdf/320427a7-6ffa-4377-9c25-70853e09b58www.ramajudicial.gov.co 8 reivindicación, se advierte que su pedimento se encuentra expresamente autorizado por el literal a del artículo 590 del Código General del Proceso, en los siguientes términos:

En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá

decretar las siguientes medidas cautelares:

a) la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u ot ro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes”.

los demás cuando la demanda verse sobre dominio u ot ro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes”.

3.2. Así las cosas, no era viable inadmitir el libelo, para exigir que se hiciera efectivo el pago de la caución y de ese modo, procediera el decreto de la cautela , pues ello constituiría un requisito adicional, no previsto en la norma. Por tanto, se impone REVOCAR la providencia objeto de alzada, para que, en su lugar, el juez de instancia provea sobre la admisión de la demanda, atendiendo lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, esta Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA (VALLE) el 25 de noviembre de 2020, conforme a lo visto en la parte considerativa de e ste proveído, para que, en su lugar, proceda a calificar la demanda, sin aducir la causal ya analizada.

SEGUNDO: Sin condena en costas, ante la prosperidad del recurso (Art. 365 del

Código General del Proceso)

TERCERO: DEVOLVER el encuadernamiento de manera virtual al Juzgado de origen, una vez quede en firme la presente determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Magistradawww.ramajudicial.gov.co 9

una vez quede en firme la presente determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Magistradawww.ramajudicial.gov.co 9

Firmado Por:

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 005 De La Sala Civil Familia Del Tribunal Superior De Buga

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