TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2020-00069-01-(22-01-2021)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST004 – 2021

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Marcelino Góngora Salazar

Accionada: Nueva E.P.S.

Radicado: 76-109-31-03-001-2020-00069-01

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca)

Asunto: Pago de incapacidades. El pago de incapacidades médicas laborales por enfermedad de origen común está a cargo de la EPS durante los primeros 180 días. A partir del día 181 y hasta el día 540, los pagos deben ser realizados por la Administradora de Pensiones. Luego, a partir del día 541, corresponde a la EPS asumir tales costos, hasta que el accionante cuente con dictamen de pérdida de capacidad laboral superior al 50% emitido por autoridad competente.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, enero veintidós (22) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 04)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Corporación lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 24 de noviembre de 2020, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca),

la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 24 de noviembre de 2020, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.2. ANTECEDENTES:

2.1. Manifestó el accionante que fue diagnosticado con Fractura de la diáfisis de la tibia por lo que ha sido incapacitado de manera continua por su médico tratante, completando 652 días. No obstante, denunció que la NUEVA E.P.S., se niega a cancelar las incapacidades causadas con posterioridad al día 540, lo cual afecta gravemente su derecho al mínimo vital, pues no tiene otros ingresos económicos con los cuales pueda subsistir.

2.2. En consecuencia, solicitó que se ampa raran sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, salud y seguridad social. En este sentido, requirió que se ordenara a la NUEVA E.P.S., cancelar las incapacidades causadas desde el 01 de julio de 2020.

2.3. Notificado de la acción de tutela instaur ada en su contra, la NUEVA E.P.S., argumentando que las incapacidades que se generen con posterioridad al día 180 le corresponde pagarlas al Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el accionante. Aclaró que el afiliado completó 540 días de incapacidad continua el 01 de julio de 2020 y que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% “razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada en tre el 5% y el 49% se

50% “razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada en tre el 5% y el 49% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999. Por lo anterior es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garanti zar el mínimo vital (…)”.

2.4. Como vinculado al trámite constitucional, PORVENIR recalcó que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015, el pago de las incapacidades superiores al día 540 no recae en el Fondo de Pensiones, sino en las Entidades Promotoras de Salud. Finalmente, precisó que el actor fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 21.40% de origen común y fecha de estructuración 6 de abril de

2020. Finalmente, indicó que corresponde al empleador realizar todas las gestiones tendientes a reubicar al accionante en una labor acorde con su condición física actual.

2.5. Por su parte, SEGUROS DE VIDA ALFA S.A., explicó que el actor cuenta con concepto de rehabilitación favorable por parte de la NUEVA E.P.S, y que el dictamen que determinó su porcentaje de pérdida de capacidad laboral no fue objeto de recurso alguno.

2.6. Finalmente, ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A., en su calidad de empleador, aseguró que carecía de legitimación en la causa para atender las pretensiones de la solicitud de amparo.2.7. Mediante sentencia No. 119 del 24 de noviembre de 2020, el a quo concedió el

calidad de empleador, aseguró que carecía de legitimación en la causa para atender las pretensiones de la solicitud de amparo.2.7. Mediante sentencia No. 119 del 24 de noviembre de 2020, el a quo concedió el amparo deprecado, ordenando lo siguiente:

SEGUNDO: (…) a la NUEVA E.P.S., a través de su representante legal, y/o quién haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda si aún no lo ha hecho, a cancelar al accionante MARCELINO GÓNGORA SALAZAR el monto de las inca pacidades expedidas en su favor desde el día 29 de junio de 2020 al 28 de octubre de 2020, así como las que posteriormente se le expidan en virtud de la patología que lo aqueja.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, la NUEVA E.P.S., imploró la revocatoria del fallo de primer grado, tras considerar que no e ra viable ordenar el pago de incapacidades futuras, más aún cuando a su juicio, no existe prueba de negaciones sistemáticas por parte de la entidad. Además, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la solicitud de amparo y requirió que, en caso de mantenerse la decisión, se concediera la facultad de recobro ante el ADRES.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la pre sunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la pre sunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar ¿Cuál es la entidad responsable de cancelar las incapacidades médicas del accionante, quién fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y completa más de 540 días de incapacidad?

4.2.1. Para responder el primer problema jurídico, es indispensable recordar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de carácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública , por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársele como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración.4.2.2. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, pues es

principio, la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, pues es el juez ordinario quien está llamado a resolver conflictos de esa naturaleza. Sin embargo, tratándose de incapacidades laborales, la misma Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia y, en tal virtud, se ha dicho que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundame ntales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas1.

4.2.3. En el sub-judice, el accionante fue diagnosticado con fractura de diáfisis de la tibia, razón por la cual a la fecha completa más de 600 días de incapacidad continua. Además, según lo manifestado por el promotor en su solicitud de amparo, lo cual no fue desvirtuado por las accionadas, su salario constituye su única fuente de ingresos.

4.2.4. Así entonces, esta Sala de Decisión considera, tal y como lo anotó el j uez de primera instancia, que el actor se encuentra ante una amenaza inminente, debido a la falta de pago de sus incapacidades , lo cual además se torna plausible con las respuestas otorgadas por la NUEVA E.P.S., y PORVENIR, donde cada uno expone sus razones para negar las prestaciones requeridas por la accionante. En este sentido, y dado que la posibilida d de que el actor cuente con otra fuente de ingresos es

sus razones para negar las prestaciones requeridas por la accionante. En este sentido, y dado que la posibilida d de que el actor cuente con otra fuente de ingresos es indeterminada e incierta, la acción de tutela se torna procedente, en aras de evitar un perjuicio irremediable.2

4.2.5. Aclarado lo anterior, conviene recordar que cuando el siniestro es de origen común, el pago de las incapacidades estará a cargo del empleador en un primer momento, de las Entidades Promotoras de Salud en un segundo periodo, posteriormente de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador, y por último, nuevamente de las Entidades Promotoras de Salud. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-161 de 20193 reiteró lo siguiente:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1 Sentencia T-140 de 2016 2 Corte Constitucional. Sentencia T-161 del 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está

2 Corte Constitucional. Sentencia T-161 del 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 pa ra postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalen te a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, c omo se expuso en precedencia.

(...) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.6. Descendiendo al asunto objeto de estudio, pronto se advierte que el a quo acertó al amparar el derecho al mínimo vital de l accionante y ordenar a la NUEVA E.P.S., pagar las incapacidades causadas con posterioridad al día 540, pues esta entidad es

al amparar el derecho al mínimo vital de l accionante y ordenar a la NUEVA E.P.S., pagar las incapacidades causadas con posterioridad al día 540, pues esta entidad es responsable de cancelar dicha prestación, al no haberse emitido ningún dictamen de pérdida de capacidad laboral por parte de autoridad competente, que establezca un porcentaje de perdida de capacidad laboral superior al 50% y que implique el estudio del reconocimiento de su pensión de invalidez – como lo indica la jurisprudencia en citaaunado a que el médico tratante continúa expidiéndole incapacidades que imposibilitan su regreso al trabajo.

4.2.7. Bajo esta misma línea y contrario a lo indicado por la entidad accionada, también era necesario ordenar el pago de las incapacidades que se generen con posterioridad a la fecha de interposición de la acción de tutela, tal y como lo hizo el juez de instancia, pues en el curso del trámite constitucional fue evidente los obstáculos administrativos y las trabas que imponen las entidades para no pagar las incapacidades adeudadas.

4.2.8. No obstante, en aras de clarificar al alcance del fallo de tutela se ADICIONARÁ la decisión de primera instancia, en el sentido de indicar que la obligación de la NUEVA EPS perdurará hasta tanto cese la emisión de incapacidades continuas en favor del ac cionante, o se a calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

4.2.9. De otro lado, se advierte que es necesario MODIFICAR la fecha a partir de la cual inicia la obligación de cancelar las incapacidades por parte de la NUEVA E.P.S.,

laboral superior al 50%.

4.2.9. De otro lado, se advierte que es necesario MODIFICAR la fecha a partir de la cual inicia la obligación de cancelar las incapacidades por parte de la NUEVA E.P.S., puesto que el a quo indicó que los 540 días de incapacidad se causaron el 29 de junio de 2020, empero, de acuerdo con las constancias que obran en el expediente, se evidencia que tal plazo en realidad se cumplió el 01 de julio del mismo año, por lo queel FONDO DE PENSIONES P ORVENIR deberá asumir el pago de los días de incapacidad comprendidos entre el 29, 30 de junio y 01 de julio de 2020. Sobre el particular, las mismas entidades involucradas indicaron:

4.2.10. Finalmente, en cuanto a la solicitud de la NUEVA E.P.S., referente a que se ordene de manera expresa el recobro ante el ADRES, se advierte que ello no es procedente, por cuanto se trata de una relación de tipo legal que escapa de la competencia del juez constitucional.

4.3. Así las cosas, se MODIFICARÁ Y ADICIONARÁ la decisión de primer grado, de conformidad con las razones previamente expuestas.

5. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrandojusticia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO del fallo de fecha y procedencia conocidas, el cual quedará de la siguiente manera:

siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO del fallo de fecha y procedencia conocidas, el cual quedará de la siguiente manera:

ORDENESE a la NUEVA E.P.S., a través de su representante legal y/o quién haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda si aún no lo ha hecho, a cancelar al accionante MARCELINO GÓNGORA SALAZAR el monto de las incapacidades expedidas en su favor desde el día 02 de julio de 2020 al 28 de octubre de 2020, así como las que posteriormente se le expidan en virtud de la patología que lo aqueja, obligación que perdurará hasta tanto cese la emisión de incapacidades continuas en favor del actor, o sea calificado con un p orcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Igualmente, ORDENESE al Fondo de Pensiones PORVENIR, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y si aún no lo hubiere hecho, cancele al a ccionante el valor de las incapacidades comprendidas entre los días 29 , 30 de junio y 01 de julio de 2020.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

TERCERO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión por el medio más expedito pero idóneo posible.

CUARTO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CUARTO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

MagistradaFELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Sentencia de Tutela No. 76-109-31-03-001-2020-00069-01