TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2021-00010-01-(07-05-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 7 Guadalajara de Buga, mayo 7 de 2021.

Referencia: Demanda ejecutiva de Liberty Seguros S.A. contra Bartolo Valencia Ramos y otros.

Radicación: 76-109-31-03-001-2021-00010-01

Instancia: APELACIÓN DE AUTO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 3 1 del C.G.P., en concordancia con lo señalado en el art. 35 ib. , se decide -en sala singularel recurso de apelación que la demandante formuló contra el auto n.º 092 de marzo 1º de 2021, mediante el cual el juez 1º civil del circuito de Buenaventura negó el mandamiento de pago solicitado.

OBJETO DE LA APELACIÓN

Liberty Seguros S.A. solicita que se libre mandamiento de pago en contra de los ejecutados por valor de $2.305222.955, invocando al respecto la acción subrogataria derivada del pago que por esa misma cuantía la ejecutante realizó en enero 29 de 2021 con base en la póliza de cumplimiento 2548965 que amparaba el contrato de obra pública n.º 15BB1176 celebrado en agosto 3 de 2015 entre el Distrito de Buenaventura y el Consorcio Aquaparque (demanda).

Refiere que el siniestro tuvo lugar cuando -en segunda instancia - la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República , en auto n.º

(demanda).

Refiere que el siniestro tuvo lugar cuando -en segunda instancia - la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República , en auto n.º ORD-80119-073-2020 de diciembre 7 de 2020, declaró solidaria y fiscalmente responsables a los ejecutados por cuantía de $4.385583.926, juicio en el cual esa aseguradora fue declarada tercero civilmente responsable a raíz de la citada póliza de cumplimiento (anexos).

En el proveído impugnado, el a quo consideró que ninguno de los documentos presentados se enmarca en el concepto de título ejecutivo conforme lo prevé el artículo 422 del C.G.P. , agregando que tales soportes no contienen una obligación clara, expresa, exigible ni mucho menosEjecutivo: 76-109-31-03-001-2021-00010-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 7 proveniente de los deudores, pues el fallo fiscal es proferido por la Contraloría General de la República y en este también resultó condenada -como tercero civilmente responsablela accionante; advierte al final que la subrogación que podría ejercer la aseguradora contra los afianzados como integrantes del consorcio contratante no se puede emplear por la vía ejecutiva (auto n.º 092).

Inconforme con la decisión, el promotor formuló recurso de reposición y , subsidiariamente, apelación. Indica que ejerce la acción de subrogación apoyado en el art. 1096 del C.Co., en consonancia con lo previsto en el num.

Inconforme con la decisión, el promotor formuló recurso de reposición y , subsidiariamente, apelación. Indica que ejerce la acción de subrogación apoyado en el art. 1096 del C.Co., en consonancia con lo previsto en el num. 3 del art. 203 del Decreto Ley 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante E.O.S.F.- institución de orden público irrenunciable, hallándose cumplidos los supuestos de la misma en punto del pago válido realizado en virtud del seguro, que el daño producido por el tercero sea de los cubiertos o amparados y que exista un tercero responsable c ontra el cual proceda n las acciones en subrogación; destaca, finalmente, que el fallo de responsabilidad fiscal presta mérito ejecutivo conforme el art. 422 del C.G.P., en concordancia con lo previsto en el num. 4 del art. 297 del C.P.A.C.A. (recursos de reposición y apelación).

El juez de primer grado -en proveíd o de marzo 10 de 2021 - mantuvo su decisión al considerar que la aseguradora solo se subrogaba en los derechos del asegurado, en este caso del Distrito de Buenaventura, persona jurídica diferente de la que impuso la condena de responsabilidad fiscal y a quien se le hizo el pago; agrega, además, que el referido fallo es un título precario, incierto o eventual cuya legalidad aún puede ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (auto n.º 118).

En término adicional, el apelante agregó , como reparos, los yerros en que dice incurrió el a quo por cuanto si bien el asegurado es el Distrito de

jurisdicción de lo contencioso administrativo (auto n.º 118).

En término adicional, el apelante agregó , como reparos, los yerros en que dice incurrió el a quo por cuanto si bien el asegurado es el Distrito de Buenaventura, el seguro de cumplimiento cubre no solo la conducta del consorcio contratista sino la de todos los gestores fiscales, motivo por el cual, precisamente, dicha aseguradora fue vinculada como tercero civilmente responsable, en aque l juicio de responsabilidad fiscal ; además, en esa actuación la Contraloría General de la República lo que hizo fue liquidar los daños patrimoniales sufridos por el Distrito de Buenaventura como entidadEjecutivo: 76-109-31-03-001-2021-00010-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 7 pública asegurada y el acto se presume legal mientras no sea desvirtuado por el juez natural (ampliación de sustentación).

CONSIDERACIONES

1. Sobre la negación del mandamiento de pago

Como bien lo pone de presente la recurrente, un fallo sancionatorio en firme de la Contraloría General de la República sí presta mérito ejecutivo, en virtud de lo dispuesto en el art. 422 del C.G.P. 1, en concordancia con lo señalado en el num. 4 del art. 297 del C.P.C.A.2

En estas condiciones, el acto sancionatorio -de que se trataquedó en firme desde el día siguiente a la comunicación o notificación del recurso de apelación conforme lo autoriza e l num. 2 del art. 87 del C.P.A.C.A. ,

En estas condiciones, el acto sancionatorio -de que se trataquedó en firme desde el día siguiente a la comunicación o notificación del recurso de apelación conforme lo autoriza e l num. 2 del art. 87 del C.P.A.C.A. , presumiéndose su legalidad, a voces del art. 88 ib., «mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» , eso sí, «[c]uando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar».

Significa que, no hay que esperar al vencimiento del término con que cuentan los afectados para formular la demanda de nulidad del acto, pues este, una vez firme, adquiere la presunción de legalidad que solo se desvirtúa cuando se declare su nulidad y, por lo mismo, la ejecución puede llevarse a cabo mientras no sea suspendido provisionalmente.

Como en este caso se sabe que ya fueron resueltos los recursos formulados al interior del proceso sancionatorio de responsabilidad fiscal -queda ejecutoriada la decisión conforme el num. 3 del art. 56 de la Ley 610 de 20001 «Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o trib unal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale

de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184».

2 «Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: (…) 4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria , en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar».Ejecutivo: 76-109-31-03-001-2021-00010-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 7 y no hay noticia que esa decisión haya sido anulada o suspendida , provisionalmente, por el juez natural, tal acto es susceptible de ejecución por su firmeza y presunción de legalidad.

Yerra, también, el a quo cuando escinde al Distrito de Buenaventura de la condena de responsabilidad fiscal, impuesta por la Contraloría General de la República, pues estos juicios tienen , precisamente, por objeto «el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público (…) mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal» (art. 4, Ley 610 de 2000).

Por manera que , sí es tá dispuesta en favor del Distrito de Buenaventura ,

el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal» (art. 4, Ley 610 de 2000).

Por manera que , sí es tá dispuesta en favor del Distrito de Buenaventura , como entidad estatal contratante y o rdenadora del gasto, la indemnización pecuniaria impuesta a los responsables fiscales en la ejecución del contrato de obra pública n.º 15BB1176, celebrado en agosto 3 de 2015 entre la referida entidad territorial y el Consorcio Aquaparque.

Además, los procesos de responsabilidad fiscal derivados del incumplimiento de contratos estatales no se sigue n, exclusivamente, contra los contratistas, cuando son sujetos de esta especial actuación la persona que , teniendo a cargo la gestión fiscal, incurre en una conducta dolosa o gravemente culposa que participa, concurre, incide o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado (art. 3 y 5, Ley 610 de 2000).

También, cuando el contrato sobre el que recaiga el proceso de responsabilidad fiscal se encuentre amparado por una póliza, «se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable» (art. 44, ib.).

Lo anterior significa que la póliza única de cumplimiento ampara a la entidad estatal por los daños que se causen en la ejecución del contrato -incluso en la etapa previa con la cobertura de seriedad de la oferta - extendiendo el seguro no solo a los actos del contratista sino de cualquier gestor fiscal y, la respectiva aseguradora del cumplimiento debe concurrir al juicio de responsabilidad que adelanta la Contraloría General de la República , para

seguro no solo a los actos del contratista sino de cualquier gestor fiscal y, la respectiva aseguradora del cumplimiento debe concurrir al juicio de responsabilidad que adelanta la Contraloría General de la República , para salvaguardar el patrimonio de la entidad estatal contratante y asegurada.Ejecutivo: 76-109-31-03-001-2021-00010-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 7 Establecido en el juicio de responsabilidad fiscal -con acto administrativo en firme que goza de presunción de legalidad - que los gestores fiscales causaron un detrimento patr imonial a la entidad estatal responsable, esa liquidación clara y expresa resulta exigible ejecutivamente a los sancionados y a la aseguradora, quien, una vez efectuado el pago de la indemnización con cargo a la póliza de cumplimiento, se subroga, conforme los art. 1066 del C.Co. y 203 del E.O.S.F. , «en los derechos de la entidad o persona asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sus privilegios y accesorios».

De allí que resultaron equívocas las consideraciones del a quo en torno a que (1) el acto sancionatorio no constituye título ejecutivo ni presta tal mérito hasta que se venza el término para ser demandado ante el juez natural, (2) la aseguradora no puede dirigirse contra terceros distintos del contratista y (3) el daño indemnizado por cuenta de la sanción no compete a la entidad asegurada.

Despejadas las anteriores cuestiones teóricas alrededor del título ejecutivo y la subrogación de la aseguradora del cumplimiento del contrato estatal,

el daño indemnizado por cuenta de la sanción no compete a la entidad asegurada.

Despejadas las anteriores cuestiones teóricas alrededor del título ejecutivo y la subrogación de la aseguradora del cumplimiento del contrato estatal, correspondería devolver la actuación al a quo para que vuelva a resolver sobre el mandamiento de pago solicitado con prescindencia de los aspectos aquí debatidos, sino fuera porque la sala advierte desde ya que carece de jurisdicción para conocer del asunto.

2. La jurisdicción competente

Autorizada doctrina explica que la subrogación «significa ocupar el lugar de alguien (personal), operación de la que la subrogación del acreedor es prototipo» ( Hinestrosa, F.: 2015. Tratado de la Obligaciones en tomo I ; Universidad Externado, p. 411).

De allí que si la aseguradora pretende ejercer la subrogación para el cobro de una indemnización de daño fiscal en virtud del pago realizado por cuenta de una póliza de cumplimiento , lo hace ocupando el lugar de la entidad pública asegurada «con todos sus privilegios y accesorios» (art. 203, E.O.S.F.).Ejecutivo: 76-109-31-03-001-2021-00010-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 7 Al respecto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha definido que: los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos de las entidades estatales también pertenecen a la misma categoría de los contratos estatales, se impone así entonces que la competencia para conocer tanto de las

celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos de las entidades estatales también pertenecen a la misma categoría de los contratos estatales, se impone así entonces que la competencia para conocer tanto de las controversias que se deriven de los mismos como de los procesos ejecutivos de ejecución que en ellos se originen, se encuentra legalmente asignada a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (sentencia de agosto 6 de 2009, exp. 22.339, M.P. Fajardo Gómez).

Con anterioridad ya se había establecido, en esa misma alta coporación, que el seguro de cumplimiento es un contrato estatal porque la entidad asegurada sí forma parte de él (auto de enero 30 de 2008, exp. 32.867, M.P. Fajardo Gómez) y, además, existen otros precedentes de la misma corporación según los cuales: (1) el seguro de cumplimiento así no sea un contrato estatal en sí mismo, es accesorio a un contrato estatal y debe seguir su suerte en términos de jurisdicción aplicable ( auto de octubre 20 de 2005, exp. 30.012, M .P. Giraldo Gómez) y (2) la integración del título ejecutivo en estos casos se logra con la inclusión de l contrato estatal garantizado, lo cual determina que el conocimiento del proceso pertenece a dicha jurisdicción ( auto de noviembre 5 de 2003, M.P. Giraldo Gómez)3.

Es que si el referido acto administrativo sancionatorio es expedido por una autoridad pública (Ley 610 de 2000) que constituye título ejecutivo para los efectos del C.P.A.C.A. (art. 297 de la Ley 1437 de 2011) donde se subroga a

autoridad pública (Ley 610 de 2000) que constituye título ejecutivo para los efectos del C.P.A.C.A. (art. 297 de la Ley 1437 de 2011) donde se subroga a una entidad pública contratante (art. 203, E.O.S.F.) no hay manera de entender que la jurisdicción ordinaria tenga competencia para conocer de la demanda, la que por lo mismo debe ser rechazada conforme el inc. 2 del art. 90 del C.G.P.

3. Conclusiones y costas.

Aunque no son acertadas las consideraciones del a quo acerca de la inexistencia de título ejecutivo, lo cierto es que la demanda ejecutiva que por subrogación ejerce la aseguradora por el pago de una indemnización -por detrimento patrimonial a raíz de un s eguro de cumplimiento de un contrato

3 Recuento jurisprudencial tomado de Ordóñez Ordóñez A. E.: 2012. Estudios de Seguro s; Universidad Externado, p. 334 y ss.Ejecutivo: 76-109-31-03-001-2021-00010-01 Apelación de auto

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 7 estatales cuestión que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conforme lo determina el n um. 6 del art. 152 del C.P.A.C.A., dado que la cuantía reclamada supera 1.500 s.m.m.l.v.4

Finalmente, como aún no se ha integrado la litis, resulta improcedente imponer condena por concepto de costas procesales pues aunque el recurso

cuantía reclamada supera 1.500 s.m.m.l.v.4

Finalmente, como aún no se ha integrado la litis, resulta improcedente imponer condena por concepto de costas procesales pues aunque el recurso se resuelve desfavorablemente al demandante que lo propone, no aparece que se le hayan causado a los demandados, ni medida de su comprobación como lo exige el num. 8 del art. 365 del C.G.P.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga RESUELVE:

Primero. REVOCAR el auto n.º 092 de marzo 1º de 2021 proferido por el juez 1º civil del circuito de Buenaventura y, en su lugar, rechazar la demanda por falta de jurisdicción.

Segundo. En consecuencia , remitir el expediente digitalizado al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para lo de su competencia.

Tercero. Sin costas en la instancia.

Cuarto. Comunicar inmediatamente y por cualquier medio esta decisión al juez de primera instancia conforme el art. 326 del C.G.P.

Notifíquese.

La magistrada,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA 76-109-31-03-001-2021-00010-01

4 A la fecha, 1.500 s.m.m.l.v. equivalen a $1.362.789.000 y en la demanda se pretende el pago de $2.305222.955.