TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-001-2021-00018-01-(30-04-2021)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST046 –2021

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Luz Estella Salazar

Accionada: Colpensiones, Nueva E.P.S., y Mediterranean Shipping

Company Colombia S.A.

Radicado: 76-109-31-03-001-2021-00018-01

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura

(Valle del Cauca)

Asunto: 1. Pago de incapacidades. El pago de incapacidades médicas laborales por enfermedad de origen común está a cargo de la EPS durante los primeros 180 días. A partir del día 181 y hasta el día 540, los pagos deben ser realizados por la Administradora de Pensiones. Luego, a partir del día 541, corresponde a la EPS asumir tales costos, hasta que el accionante cuente con dictamen de pérdida de capacidad laboral superior al 50% emitido por autoridad competente .

2. Calificación de pérdida de capacidad laboral. Es procedente ordenar por vía de tutela, que Colpensiones inicie el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral de la accionante, cuando la usuaria ya superó los 540 días de incapacidad continua, y el Fondo de Pensiones no ha cumplido tal deber legal.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, abril treinta (30) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía

Guadalajara de Buga, abril treinta (30) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía microsoft teams ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 37)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Corporación lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 16 de marzo de 2021, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.2. ANTECEDENTES:

2.1. Manifestó la accionante, a través de apoderada judicial, que en el año 2015 le fue extraído el bazo, tras hallar un crecimiento anormal del mismo. Señaló que con posterioridad a la cirugía sufrió múltiples complicaciones, como hepatitis, hernia, cirrosis hepática, varices esofágicas, trombos, entre otras. En virtud de ello, le han realizado múltiples intervenciones, debe seguir una dieta blanda y presenta pérdida constante de la memoria, por lo que ha sido incapacitada de manera continua por más de 640 días. No obstante, denunció que a partir d el día 540 de incapacidad, ninguna entidad del Sistema de Seguridad Social, le ha cancelado las prestaciones, y su empleador también se niega a pagarle el salario. Además, y como agravante de su situación, tampoco le han calificado su pérdida de capacidad laboral.

Finalmente, señaló que la NUEVA E.P.S., la instó para que se reintegrara a sus labores, aduciendo que el diagnóstico de recuperación era favorable, sin embargo,

su situación, tampoco le han calificado su pérdida de capacidad laboral.

Finalmente, señaló que la NUEVA E.P.S., la instó para que se reintegrara a sus labores, aduciendo que el diagnóstico de recuperación era favorable, sin embargo, aseguró que, de momento, no puede valerse por sí misma. Por consiguiente, solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y mínimo vital.

2.2. Como vinculado al trámite constitucional, ADECCO expuso que no tenía ninguna relación laboral con la accionante. Por lo anterior, aseveró que carecía de legitimación en la causa por pasiva para atender las pretensiones de la acción de amparo.

2.3. MEDITERRANEAN SHIPPING CO MPANY COLOMBIA S.A.S., explicó que tiene un contrato comercial con la empresa ADECCO, quién le presta el servicio de pago de nómina y manejo de i ncapacidades. En este sentido, aseguró que dicha entidad es la encargada de hacer todas las gestiones de recobro ante el Sistema de Seguridad Social. Con todo, afirmó que ha pagado las incapacidades causadas desde febrero de 2019, hasta octubre del 2020, pese a que no se encontraba legalmente obligado a hacerlo.

2.4. Por su parte, COLPENSIONES refirió que, de acuerdo con la normatividad legal y jurisprudencia vigente, le corresponde a la NUEVA E.P.S., efectuar el pago de las incapacidades posteriores al día 541.

2.5. De otro lado, l a NUEVA E.P.S., se limitó a indicar que el sistema general de seguridad social “ no fue diseñado para soportar incapacidades vitalicias de sus

incapacidades posteriores al día 541.

2.5. De otro lado, l a NUEVA E.P.S., se limitó a indicar que el sistema general de seguridad social “ no fue diseñado para soportar incapacidades vitalicias de sus afiliados”, y que la acción de tutela no era procedente para obtener el pago de prestaciones laborales.2.6. Mediante sentencia No. 14 del 16 de marzo de 2021, el a quo amparó el derecho al mínimo vital de la accionante, ordenando lo siguiente:

SEGUNDO: (…) a la NUEVA E.P.S., a través de su representante legal, y/o quién haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda si aún no lo ha hecho, a cancelar a la accionante LUZ ESTELLA SALAZAR, el monto de las incapacidades expedidas por el galeno de conocimiento en su favor desde diciembre de 2020, así como las que posteriormente se le expidan en virtud de la patología que la aqueja.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, la NUEVA E.P.S., imploró la revocatoria del fallo de primer grado, tras señalar que aunque la accionante completó 664 días de incapacidad continua el 20 de marzo de 2021, COLPENSIONES no le ha notificado la calificación de pérdida de capacidad laboral. Finalmente, reiteró que el sistema no puede asumir “incapacidades vitalicias”.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la pre sunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo a lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se centra en determinar ¿Cuál es la entidad responsable de cancelar las incapacidades médicas de la accionante, quien tiene diagnóstico de recuperación favorable y completa más de 540 días de incapacidad? Y ¿Si es procedente ordenar a COLPENSIONES que inicie la calificación de pérdida de capacidad laboral de la accionante , cuando no acreditó haber cumplido dicho deber legal y la usuaria completa más de 540 días incapacitada?

4.2.1. Para responder el primer problema jurídico, es indispensable recordar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de carácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública , por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio paraevitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársele como un medio

mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio paraevitar un perjuicio irremediable, de ahí que no puede considerársele como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración.

4.2.2. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, pues es el juez ordinario quien está llamado a resolver conflictos de esa naturaleza. Sin embargo, tratándose de incapacidades laborales, la misma Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia y, en tal virtud, se ha dicho que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundame ntales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas1.

4.2.3. En el sub-judice, la accionante ha presentado múltiples patologías y actualmente padece cirrosis hepática, astenia y adinamia, razón por la cual completa más de 600 días de incapacidad continua. Además, se advierte que su situación de vulnerabilidad es alta, pues en razón a su complicado estado de salud, debe estar acompañada para realizar ac tividades básicas, según lo informó en su escrito de tutela.

4.2.4. Así entonces, esta Sala de Decisión considera que la actora se encuentra ante

acompañada para realizar ac tividades básicas, según lo informó en su escrito de tutela.

4.2.4. Así entonces, esta Sala de Decisión considera que la actora se encuentra ante una amenaza inminente, debido a la falta de pago de sus incapacidades , lo cual además se torna plausible con las respuestas otorgadas por la NUEVA E.P.S., y COLPENSIONES, donde cada uno expone sus razones para negar las prestaciones requeridas por la accionante. En este sentido, y dado que la posibilida d de que la actora cuente con otra fuente de ingresos es indeterm inada e incierta, la acción de tutela se torna procedente, en aras de evitar un perjuicio irremediable.2

4.2.5. Aclarado lo anterior, conviene recordar que cuando el siniestro es de origen común, el pago de las incapacidades estará a cargo del empleador en un primer momento, de las Entidades Promotoras de Salud en un segundo periodo, posteriormente de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador, y por último, nuevamente de las Entidades Promotoras de Salud. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-161 de 2019 3 reiteró lo siguiente:

1 Sentencia T-140 de 2016 2 Corte Constitucional. Sentencia T-161 del 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado

según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado.

Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días , el pago de inca pacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de lo s 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

(...) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren

expuso en precedencia.

(...) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4.2.6. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la actora denunció en su escrito de tutela, que desde diciembre de 2020 no le cancelan las incapacidades médicas y según informó la NUEVA E.P.S., en su impugnación, el día 540 de incapacidad continua tuvo lugar el 1 5 de octubre de 2020. En este sentido, pronto se advierte que el a quo acertó al amparar el derecho al mínimo vital de la accionante y ordenar a la NUEVA E.P.S., pagar las incapacidades causadas con posterioridad al día 540, pues esta entidad es responsable de cancelar dicha prestación, al no haberse emitido ningún dictamen de pérdida de capacidad laboral por parte de autoridad competente, que establezca un porcentaje superior al 50% y que implique el estudio del reconocimie nto de su pensión de invalidez – como lo indica la jurisprudencia en citaaunado a que el médico tratante continúa expidiéndole incapacidades que imposibilitan su regreso al trabajo.

4.2.7. Ahora bien, en aras de clarificar al alcance del fallo de tutela se ADICIONARÁ la decisión de primera instancia, en el sentido de indicar que la obligación de la NUEVA EPS perdurará hasta tanto cese la emisión de incapacidades continuas en favor de la accionante, o sea calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

NUEVA EPS perdurará hasta tanto cese la emisión de incapacidades continuas en favor de la accionante, o sea calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

4.2.8. En cuanto al segundo problema jurídico, vale la pena resaltar que la práctica de la calificación de pérdida de capacidad laboral ha sido catalogada por la CorteConstitucional como un derecho de los usuarios, consistente en “recibir una valoración interdisciplinaria sobre sus aptitudes, cualidades y habilidades para desempeñarse en el ámbito laboral a fin de determinar si requiere un auxilio o, después de determinada contingencia, puede acceder a un trabajo para proveerse su sustento”, precisando además que su desconocimiento o retardo vulnera el derecho a la seguridad social4.

4.2.9. Específicamente, sobre la oportunidad para realizar la ca lificación, la Corte

Constitucional ha explicado que:

Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable  de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el

entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso4.

4.2.10. En el asunto bajo examen, la promotora denunció que ninguna de las entidades accionadas ha efectuado su calificación de pérdida de capacidad laboral, pese a que completa más de 600 días incapacitada . A su vez, COLPENSIONES no acreditó haber cumplido tal deber legal, incurriendo así en una omisión que vulnera el derecho a la seguridad social de la promotora. En un caso similar, la Corte

Constitucional consideró:

acreditó haber cumplido tal deber legal, incurriendo así en una omisión que vulnera el derecho a la seguridad social de la promotora. En un caso similar, la Corte

Constitucional consideró:

De otra parte, del recaudo probatorio quedó establecido lo siguiente: i) el pronóstico de recuperación de la señora Ana Judith Culma Ramírez era favorable, de acuerdo con el concepto de rehabilitación emitido por la Nueva EPS, de fecha 15 de junio de 2016[60], ii) que Colpensiones hizo uso de la prerrogativa

4 Sentencia T 401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgadoconcedida en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral de la accionante hasta el día 540 de incapacidad y iii) que las incapacidades laborales de la accionante han superado en 280 días, los primeros 540 días de incapacidad . Es decir, que a pesar de haber superado el límite de incapacidades previsto por la ley para que se proceda a calificar la pérdida de capacidad laboral de la accionante, de acuerdo con la información obrante en el expediente, Colpensiones no ha adelantado trámite alguno tendiente a cumplir su deber legal5.

Por consiguiente, se ordenará a Colpensiones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar los trámites para la calificación de pérdida de capacidad laboral de la señora Ana Judith Culma Ramírez. (Negrilla fuera del texto)

4.3. Así las cosas, dado que el a quo no abordó el estudio de este tópico en la sentencia de tutela, será necesario ADICIONAR la decisión de primer grado, para

4.3. Así las cosas, dado que el a quo no abordó el estudio de este tópico en la sentencia de tutela, será necesario ADICIONAR la decisión de primer grado, para ordenar a COLPENSIONES que en un término perentorio inicie el proceso de calificación de la accionante.

5. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral PRIMERO de la sentencia impugnada, en el sentido de amparar también el derecho a la seguridad social de la accionante.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO del fallo de fecha y procedencia conocidas, el cual quedará de la siguiente manera:

ORDENESE a la NUEVA E.P.S., a través de su representante legal y/o quién haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda si aún no lo ha hecho, a cancelar a la accionante LUZ ESTELLA SALAZAR el monto de las incapacidades expedidas por el galeno de conocimiento en su favor desde diciembre de 2020, así como las que posteriormente se le expidan en virtud de la patología que la aqueja, obligación que perdurará hasta tanto cese la emisión de incapacidades continuas en favor de la actora, o sea calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Igualmente, ORDENESE a COLPENSIONES, que dentro

obligación que perdurará hasta tanto cese la emisión de incapacidades continuas en favor de la actora, o sea calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Igualmente, ORDENESE a COLPENSIONES, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a realizar los trámites para la calificación de pérdida de capacidad laboral de la señora LUZ ESTELLA SALAZAR, proceso que, en todo caso, no podrá exceder de tres meses, a partir de la notificación de esta sentencia, para la emisión del dictamen que le compete.

5 T-246 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

CUARTO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión por el medio más expedito pero idóneo posible.

QUINTO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Sentencia de Tutela No. 76-109-31-03-001-2021-00018-01