TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2000-00079-01-(22-02-2019)

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RADICADO: 76-109-31 -03-002-2000-00079-01

PROCESO: EJECUTIVO MIXTO

DEMANDANTE: BANCO INTERBANCO S. A.

DEMANDADO: NEGOCIOS RONDA LTDA.

MOTIVO: Apelación Auto de 591 de 3 de diciembre 2018.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA SALA SINGULAR DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA Guadalajara de Buga, veintidós (22) de febrero dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: JUAN RAMON PEREZ CHICUE.

I. - OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO: Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Curadora Ad Litem de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA contra la decisión plasmada en el auto interlocutorio No.591 de fecha 3 de diciembre de 2018, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), dentro del proceso EJECUTIVO MIXTO promovido por la sociedad BANCO INTERBANDO S. A. contra la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA.

II. ANTECEDENTES 1.- El día 25 de octubre de 2018, la Curadora Ad Litem de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA presentó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), una solicitud de declaración de nulidad del proceso por indebida representación de la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A.,

cuando el abogado FERNANDO PUERTA actúo después de haberse acogido la2

RAD.: 2000-00079-01 cesión del derecho del Banco Intercontinental S. A. “INTERBANCO”, configurándose, según ella, la causal 4 del artículo 133 del C. G. P. 2.- Por auto interlocutorio No. 591 del 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), rechazó', de plano, la solicitud de nulidad, apoyándose en lo indicado en el numeral 4 del artículo 136 del C. G. P. donde se plasman las formas de saneamiento de las nulidades, indicando que en el trascurso del proceso ninguno de los intervinientes alegó la nulidad y la actuación procesal cumplió su finalidad, cual fue el reconocimiento de los cesionarios, sin que se vulnerara el derecho a la defensa.

Esta providencia notificada por estado No.156 del día 04 de diciembre de 2018. 3. - El día 7 de diciembre de 2018, la Curadora Ad Litem de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra el auto interlocutorio No.591 de diciembre 3 de 2018, alegando que no comparte lo dicho por el A-Quo pues, en su consideración, ha debido existir una solicitud de aceptación de la cesión lo cual no ocurrió, ya que después de aceptarse las cesiones el apoderado de INTERBANCO continuo actuando en el proceso y sus peticiones fueron resueltas, incluso la de remate de los bienes embargados. 4. - Del recurso se dio traslado a la parte demandante, en la forma prevista en el artículo 110 del C. G. P.

incluso la de remate de los bienes embargados. 4. - Del recurso se dio traslado a la parte demandante, en la forma prevista en el artículo 110 del C. G. P. 5. - La apoderada de la parte demandante se pronunció oportunamente, oponiéndose a lo planteado en el recurso y aduciendo que lo pretendido es dilatar el proceso que cuenta con todas las etapas surtidas debidamente aprobadas y puestas en conocimiento de las partes. 6. - Mediante auto interlocutorio del 24 de enero de 2019, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), no accedió a la reposición y concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, bajo el argumento de que la posible irregularidad proceso alegada como causal de3

RAD.: 2000-00079-01 nulidad ya se encuentra saneada, al tenor de lo indicado en el numeral 1 del artículo 136 del C. G. P.

III. CONSIDERACIONES:

a. Problema Jurídico a resolver: El Tema Decidendum, en este evento consiste en determinar si ¿es procedente REVOCAR la decisión tomada, en el auto Interlocutorio No.591 de diciembre 3 de 2018, por el Juez Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V)? b. Tesis que defenderá la Sala: Esta Sala defenderá la tesis de que NO es procedente REVOCAR la decisión tomada, en el auto Interlocutorio No.591 de diciembre 3 de 2018, por el Juez Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V).

c. Argumento central de esta tesis: siguientes premisas: El argumento central de esta tesis se soporta en las

1. Premisas Normativas: Como sostén normativo de la tesis expuesta por

la Sala, se cuenta con lo siguiente: 1.- La Constitución Nacional consagra: (i) En el artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.4

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Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". (ii) En el artículo 228: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo". (iii) En el artículo 230: “Los jueces, en sus

términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo". (iii) En el artículo 230: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial." 2.- A su vez el Código General del Proceso estatuye: (i) En el artículo 13: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas". (ii) En el artículo 14: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso". (iii) En el artículo 133 “Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:4. Cuando es indebida la representación de alguna de

las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. n 5

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1.... (iv) En el artículo 134 "Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio.” (v) En el artículo 135 "Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni

hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Negrillas y subrayado fuera de contexto) (iv) En el artículo 136 "Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:6

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1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables.” (Negrillas y subrayado fuera de contexto) 3.- El profesor HERNAN FABIO LOPEZ

ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables.” (Negrillas y subrayado fuera de contexto) 3.- El profesor HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO, en su obra “CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO”, parte general, 2016, editorial DUPRE Editores Ltda, páginas 930 a 932, expresa, sobre la nulidad por indebida representación de las partes “La indebida representación de las partes constituye causal de nulidad y la enuncia el num. 4° del art. 133 así: “Cuando es indebida la representación de las partes o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder” (...) Si en un juicio se presentan circunstancias como la anotada, el juez debe proveer, bien a petición de parte o de oficio y solicitar a la autoridad encargada de dar la prueba de la representación, que la aduzca. Otro proceder no sólo contraría el espíritu mismo de las causales de nulidad, sino la regla básica del procedimiento contenida en el art. 11 del CGP que desarrolla art. 228 de la C. P., con arreglo a la cual la ley procesal reviste un carácter puramente instrumental y sus normas se deben interpretar teniendo en cuenta que el proceso busca la efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la ley. La facultad para alegar la causal de nulidad de que trata este numeral corresponde a quien resulta perjudicado con la misma, es decir, a quien estuvo mal representado . Al efecto la Corte1 sostiene: “Ahora, sobre el supuesto de que nadie puede sacar provecho de su propia torpeza, vicio o ilegitimidad, la nulidad por indebida

estuvo mal representado . Al efecto la Corte1 sostiene: “Ahora, sobre el supuesto de que nadie puede sacar provecho de su propia torpeza, vicio o ilegitimidad, la nulidad por indebida representación no puede ser invocada eficazmente sino por la parte mal representada, por ser ello en quien exclusivamente radica el interés indispensable para alegarla. De suerte que no le asiste interés para pedirla al sedicente o ilegítimo representante, porque, como lo tiene dicho la Corte, resultaría ilógico “aceptar el interés legal para tal pedimento en quien, según su propia alegación y dicho, ha usado ilegítimamente de la representación judicial”. ...” (Negrillas y subrayado fuera de contexto)7

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2. Premisas fácticas: Sala se tiene: Como soporte fáctico o de hecho de la tesis de la 1. - El día 25 de octubre de 2018, la Curadora Ad Litem de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA presentó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), una solicitud de declaración de nulidad del proceso por indebida representación de la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES

S. A., cuando el abogado FERNANDO PUERTA actúo después de haberse acogido la cesión del derecho del Banco Intercontinental S. A. “INTERBANCO”, configurándose, según ella, la causal 4 del artículo 133 del C. G. P. 2. - La auxiliar de la justicia pide que la declaratoria de la nulidad abarca las actuaciones realizadas a partir del folio 318 del cuaderno 1, o sea a partir del documento allegado en julio 28 de 2015. 3. - Por auto interlocutorio No. 591 del 3 de

declaratoria de la nulidad abarca las actuaciones realizadas a partir del folio 318 del cuaderno 1, o sea a partir del documento allegado en julio 28 de 2015. 3. - Por auto interlocutorio No. 591 del 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), rechazó', de plano, la solicitud de nulidad, apoyándose en lo indicado en el numeral 4 del artículo 136 del C. G. P. donde se plasman las formas de saneamiento de las nulidades, indicando que en el trascurso del proceso ninguno de los intervinientes alegó la nulidad y la actuación procesal cumplió su finalidad, cual fue el reconocimiento de los cesionarios, sin que se vulnerara el derecho a la defensa. 4.- El día 7 de diciembre de 2018, la Curadora Ad Litem de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra el auto interlocutorio No.591 de diciembre 3 de 2018, alegando que no comparte lo dicho por el A-Quo pues, en su consideración, ha debido existir una solicitud de aceptación de la cesión lo cual no ocurrió, ya que después de aceptarse las cesiones el apoderado de 1 1 Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 12 de 1977, en Germán GIRALDO ZULUAGA, Jurisprudencia Civil, 1977, Bogotá, Ed. Tiempos Duros, pág. 773.8

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INTERBANCO continuo actuando en el proceso y sus peticiones fueron resueltas, incluso la de remate de los bienes embargados. 5.- Por auto interlocutorio del 24 de enero de

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INTERBANCO continuo actuando en el proceso y sus peticiones fueron resueltas, incluso la de remate de los bienes embargados. 5.- Por auto interlocutorio del 24 de enero de 2019, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), no accedió a la reposición y concedió el recurso de apelación, bajo el argumento de que la posible irregularidad proceso alegada como causal de nulidad ya se encuentra saneada, al tenor de lo indicado en el numeral 1 del artículo 136 del C. G. P.

3. Caso concreto: Pretende la Curadora Ad Litem de la parte demandada, con el recurso de apelación, que se revoque la decisión tomada en el auto interlocutorio No.591 del 3 de diciembre de 2018, en lo concerniente al rechazo, de plano, de la solicitud de nulidad del proceso por la presencia de la causal 4 del artículo 133 del C. G. P., por la indebida representación de la parte demandante, como quiera que el abogado FERNANDO PUERTA actúo después de haberse acogido la cesión del derecho del Banco Intercontinental S. A. “INTERBANCO” a la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A., sin tener poder para actuar en el proceso en nombre de la sociedad CENTRAL DE

INVERSIONES S. A.

Para resolver el recurso se hace necesario hacer las siguientes puntulizaciones: 1. - De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Nacional, en el artículo 230, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, lo que, en concordancia con el artículo 13 del C.G.P., obliga a la observancia, entre otras, de las normas procesales previstas por el legislador

Nacional, en el artículo 230, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, lo que, en concordancia con el artículo 13 del C.G.P., obliga a la observancia, entre otras, de las normas procesales previstas por el legislador para la ritualidad de un determinado asunto, so pena de violentar lo dispuesto en el artículo 29 de la C.N., y en el artículo 14 del C.G.P., que consagran el derecho fundamental al debido proceso. 2. - El Código de los ritos civiles, o sea el Código General del Proceso, señala, en su artículo 133, que se genera la nulidad del9

RAD.: 2000-00079-01 proceso “Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. ” 3.- Igualmente, dicho código, en el artículo 135, indica que “La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada". 4.- Así mismo, en el artículo 136 Ibidem, se tiene que la causa de la nulidad se considera saneada “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla’’.

De lo anterior se desprende que el legitimado para alegar dicha causal de nulidad la persona afectada con dicha actuación que, inicialmente, diríamos que es el indebidamente representado y decimos que inicialmente puesto que de serlo otra persona tocaría que demostrara oportunamente cual es el perjuicio, ya que de no hacerlo carecería de legitimidad para hacerlo. Se indica que se debe alegar la nulidad oportunamente ya que esta causal en especial, o sea la de la indebida

oportunamente cual es el perjuicio, ya que de no hacerlo carecería de legitimidad para hacerlo. Se indica que se debe alegar la nulidad oportunamente ya que esta causal en especial, o sea la de la indebida representación, se considera saneable tal y como se indica en el artículo 136 del

C. G. P. Y la oportunidad para alegar la nulidad es apenas tiene conocimiento del hecho que la genera, como sería cuando el indebidamente representado se entera de que una persona está actuando en su nombre sin su autorización; dejar pasar ese momento ocasiona que la causal pierda su eficacia y opere el fenómeno del saneamiento del vicio, tal y como lo indica el mismo código y la jurisprudencia y la doctrina citadas.

En el presente caso tenemos que en el año 2018 la Curadora Ad Litem de la sociedad demandada, o sea de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA, aduce que en el mes de julio de 2015 tuvo la ocurrencia de la causal de nulidad número 4 del artículo 133 del C. G. P. ya que el abogado FERNANDO PUERTA, quien era el apoderado judicial de la sociedad Banco Intercontinental S. A. “INTERBANCO”, actúo después de haberse acogido la cesión del derecho del Banco Intercontinental S. A. “INTERBANCO” a la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A., sin tener poder para actuar en el proceso en10

RAD.: 2000-00079-01 nombre de la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A., de lo cual se desprende que la persona indebidamente representada y, por ende, afectada es la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A., lo cual genera que no exista legitimación para tal reclamación por la Curadora Ad Litem de la sociedad

desprende que la persona indebidamente representada y, por ende, afectada es la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A., lo cual genera que no exista legitimación para tal reclamación por la Curadora Ad Litem de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA, pues incumple con el mandato del artículo 135 del C.

G. P. que exige que esta causal de nulidad sea alegada solamente por el afectado, lo cual bastaría para despachar desfavorablemente la alzada, pero es sano indicar que la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A. nunca alegó tal causal de nulidad y, adicionalmente, la parte demandante y la parte demandada, durante los tres años y medio transcurridos desde el mes de julio de 2015, han actuado sin proponer la nulidad saneando de esa forma el presunto vicio procesal.

Es bueno indicar, al margen de lo anterior, que la Curadora Ad Litem de la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA nunca demostró, oportunamente, cual fue el perjuicio que la indebida representación de la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES S. A. le ocasionó a su representada, o sea a la sociedad NEGOCIOS RONDA LTDA, como para decir que estaba legitimada para impetrar la petición de nulidad procesal.

4. Conclusión.

De acuerdo con lo anteriormente explicado, la Sala confirmará la decisión tomada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), en el auto interlocutorio No.591 del 3 de diciembre de 2018, pero por las razones aquí expuestas.

IV. DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión CivilFamilia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando

pero por las razones aquí expuestas.

IV. DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión CivilFamilia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO. CONFIRMAR la decisión tomada por el11

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Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura (V), en el auto interlocutorio No.591 del 3 de diciembre de 2018, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas debido a que no aparece en el expediente que se hayan causado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE.

JUAN RAMON PEREZ CHICUE.

Magistrado Ponente