TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2002-0028-01-(29-04-2013)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUGA ESPECIALIDAD CIVIL FAMILIA Providencia: Apelación Auto No. 055 Proceso: Ejecutivo Singular Demandante: AV Villas Demandado: José Ever Ospina Sabogal Radicado: 76-109-31-03-002-2002-0028-01 Asunto: 1) Excepcion de Pago: No puede ser propuesta en cualquier etapa del proceso; si se pretende alegar como excepción de mérito, debe serlo dentro del término de traslado de la demanda. 2) Incidente de Nulidad Constitucional: No puede fundarse en argumentos relativos a la reestructuración y reliquidación de un crédito hipotecario, solo procede frente a la prueba obtenida con violación del debido proceso. 3) Cesión de Derechos de Crédito: la cesión de una garantía hipotecaria que está siendo ejecutada judicialmente obedece a una cesión de derechos de crédito y no de derechos litigiosos. MAGISTRADA: DRA. BÁ RBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, abril veintinueve (29) de dos mil trece (2013) 1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO: Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del demandado, contra el auto del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura, fechado 11 de julio de 2012, mediante el cual se negó la solicitud de Nulidad Constitucional y la Excepción de Pago que aquél formuló. 2. ANTECEDENTES: 2.1. Mediante sentencias de primera y segunda instancia, la primera proferida por el a-quo el 23 de abril de 2002 y la segunda por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal de Armenia el 13 de julio de 2007, se declararon no probadas las excepciones propuestas y se ordenó seguir adelante la ejecución contra el2

ejecutado. Posteriormente éste, a través de apoderada judicial, presentó dos escritos con los que promovió Excepción de Pago al amparo del artículo 43 de la Ley 546 de 1999 e Incidente de Nulidad Constitucional con el que solicitó dejar sin efecto todo lo actuado desde el auto de mandamiento de Pago. 2.2. A través del auto apelado se dispuso negar las solicitudes del demandado tras considerar el a-quo que no hay lugar a ninguna nulidad toda vez que el demandado fue notificado en debida forma, y su abogada presentó excepciones las cuales le fueron negadas en ambas instancias con fundamento en las normas aplicables, y frente a la excepción de pago la misma resulta extemporánea pues la oportunidad correcta es dentro del término de traslado de la demanda. Al mismo tiempo se aceptó a la sociedad REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LTDA. como cesionaria del crédito. 2.3. Inconforme la apoderada del ejecutado, interpuso recurso de apelación contra esa providencia, cuya revocatoria pidió tras argumentar en primer lugar, que sí procede la nulidad constitucional que solicitó en tanto el banco no ha practicado ni la reliquidación ni la reestructuración del crédito, luego la obligación es inexigible y el pagaré inejecutable, pues así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-813 de 2007. Respecto a la excepción de pago, argumentó la que contrario a lo expuesto por el a quo la oportunidad para proponerla no se encuentra precluida, habida cuenta que, conforme al artículo 43 de la ley

546 puede ser formulada en cualquier estado del proceso, por ello a la misma debe dársele trámite y declararse probada. Finalmente se pronunció frente a la aceptación de la cesión de los derechos de crédito, la que en su criterio obedece más bien a una cesión de derechos litigiosos, pues se trata de un proceso en curso, por ello solicitó se revoque el auto atacado. 3. CONSIDERACIONES: 3.1. Así las cosas, el planteamiento de la alzada, centra la discusión en los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿la excepción de pago puede ser propuesta en cualquier etapa del proceso, cuando este se ha iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 546 de 1999?; 2) ¿el incidente de nulidad constitucional puede fundarse en argumentos relativos a la reestructuración y reliquidación de un crédito hipotecario?; y 3) ¿la cesión de una garantía hipotecaria que está siendo ejecutada judicialmente obedece a una cesión de derechos de litigiosos? 3.1. A fin de solventar el primer planteamiento, debe empezar por precisarse que el artículo 43 de la Ley 546 de 1.999 consagra la excepción de pago, la cual es clara al preceptuar: “dicho pago a su vez, constituirá una excepción de pago total o parcial,3

según sea el caso, tanto para el establecimiento de crédito como para el Estado, en los procesos que se adelanten por los deudores para reclamar devoluciones o indemnizaciones por concepto de las liquidaciones de los créditos o de los pagos efectuados para amortizarlos o cancelarlos (...) 3.2. Como lo indica la norma en cita, la excepción a que hace alusión, fue consagrada como un mecanismo de defensa para las entidades bancarias y para el Estado dentro de los procesos que se adelanten en su contra para reclamar devoluciones o indemnizaciones por concepto de esta clase de créditos. Y para el deudor, esta posibilidad fue instituida únicamente como disposición transitoria, esto es, para aquellos procesos que estuvieren en curso al momento de entrar en vigencia la precitada ley, de lo contrario, el mecanismo procedente es la formulación de excepciones de mérito dentro del término de traslado de la demanda. 3.3. En el caso bajo estudio, se puede observar con claridad que el proceso ejecutivo se inició en el año 2002, esto es, después de la vigencia la Ley 546 de 1999, por lo que resulta improcedente la formulación de la pretendida excepción ya que la oportunidad para ello era dentro del término de traslado de la demanda. Sobre este punto importa precisar que la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema , señaló: De otro lado, aún dentro del contexto de esa ley, la oportunidad para proponer excepciones por parte de la demandada en el proceso ejecutivo es en el término de traslado del mandamiento de pago, en la forma prevista en el estatuto civil adjetivo, en tanto que la situación contemplada en el artículo 43 de la Ley 546 de 1999, sólo es procedente en los eventos y por iniciativa de los sujetos procesales allí previstos, dentro de los cuales no se encuentra el demandado. Por tanto, no se observa trasgresión alguna de los derechos fundamentales invocados por el hecho que el

en el artículo 43 de la Ley 546 de 1999, sólo es procedente en los eventos y por iniciativa de los sujetos procesales allí previstos, dentro de los cuales no se encuentra el demandado. Por tanto, no se observa trasgresión alguna de los derechos fundamentales invocados por el hecho que el juzgador hubiese rechazado de plano, por extemporánea, la excepción de pago parcial formulada por la parte demandada…1 3.4. Todo esto precisa que en los procesos ejecutivos hipotecarios iniciados con posterioridad a la Ley 546 de 1999, en los cuales se aporta la reliquidación del crédito desde la presentación de la demanda, no es posible alegar en cualquier tiempo el “pago” que contempla el art. 43 de la citada ley, sino que para ese efecto han de atenderse la reglas generales que prevén los arts. 509 y 555 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 555 de la ley procesal civil en su numeral segundo, autoriza en el proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario la presentación de excepciones previas y de mérito en el término de cinco días, para

1 Sentencia de tutela del 29 de abril de 2008. M.P. Dr. Edgardo Villamil Portilla4

cuya regulación remite al canon 509 de la misma obra legislativa, las cuales se tramitarán como dispone el artículo 510. 3.5. Con apego a ello, la proposición de medios exceptivos, encuentra una precisa oportunidad en la cual debe concurrirse a ella, so pena que, si se ejerce en distinto momento, el ataque pueda reputarse como extemporáneo, máxime cuando en el sub lite el demandado oportunamente formuló excepciones de mérito, referidas a la inconstitucionalidad de la obligación y del UPAC, las cuales fueron despachadas desfavorablemente en ambas instancias del proceso. 3.6. Entonces si a la presentación del escrito contentivo de la excepción de pago, el término para ello ya se encontraba fenecido, es patente que no estaba al alcance del demandado formular aquellos medios de defensa en una oportunidad diferente, ni revivir la ya agotada dentro del proceso con la formulación de un trámite incidental. 3.7. Respecto al tema de la apelabilidad del auto que niega el trámite de esta excepción de pago, resulta fundamental precisar que ella no es procedente, como quiera que pese a que el numeral 4° del precitado artículo 351 consagró como auto apelable “el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo”, esta previsión no es aplicable en asuntos como el sub lite, en el que se pretende hacer valer tal defensa mucho tiempo después de haberse dictado sentencias en ambas instancias. Las excepciones que se propongan después de definida la instancia no ameritan trámite y, por lo mismo, tampoco son susceptibles de examen a través del recurso de apelación, todo esto acorde con el principio de preclusión que es propio de las actuaciones judiciales. Por ello la resolución que está haciendo esta superioridad de la alzada, obedece más bien a una labor académica y a que hay otros temas sobre los que también recae la alzada, pero lo cierto es que el auto que

acorde con el principio de preclusión que es propio de las actuaciones judiciales. Por ello la resolución que está haciendo esta superioridad de la alzada, obedece más bien a una labor académica y a que hay otros temas sobre los que también recae la alzada, pero lo cierto es que el auto que resuelve sobre la excepción de pago formulada extemporáneamente, ya sea rechazándola o negándola, no es pasible de apelación. 3.8. Ahora bien, en lo que atañe con el Incidente de Nulidad Constitucional debe resaltarse que además de las causales de nulidad procesal consagradas en el Estatuto de Procedimiento Civil, la Constitución Política introdujo al ordenamiento jurídico la figura de la nulidad constitucional pudiendo invocarse esta cuando se advierta violación al debido proceso, en la obtención de la prueba tal como lo estatuye el artículo 29 de la Carta Política. 3.9. El adverbio “solamente” que utiliza el artículo 140 del Código acusado de inconstitucional fue declarado exequible, bajo el entendido que además de esas específicas y cerradas causales de nulidad, existía la nulidad de pleno derecho de la5

prueba obtenida con violación del debido proceso contemplada en el artículo 29 Superior, cualquiera otra irregularidad no tipificada taxativamente como nulidad se tendrá por subsanada si no se impugna oportunamente. (art. 140 idem). Dijo entonces la Corte Constitucional: Es el legislador quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas. Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del art. 29, a la cual se hizo referencia. El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.2 3.10. En

el caso concreto, pese lo argüido por la recurrente, lo cierto es que los argumentos en los que se fundó el incidente de nulidad constitucional, relativos a la falta de reestructuración y reliquidación del crédito y el desconocimiento de la SU-813 de 2007, no tienen correspondencia con lo reglado en el artículo 29 de la Constitución sobre la prueba obtenida con violación del debido proceso, ni en estricto rigor, con ninguno de los eventos estructurales de nulidad enlistados por el artículo 140 y 141 del código de la materia. 3.11. En consecuencia, lo importante no es la titulación o nombre que se dé a la causal, sino su verdadero contenido factual o estructural, por ello anduvo bien el juez de primera instancia al negar de plano dar trámite al incidente, cuando los fundamentos fácticos no se ajustan a lo que la Corte precisó como procedencia de la causal. En todo caso, lo cierto es que el demandado ha estado presente durante toda la actuación, propuso excepciones de mérito y las mismas fueron despachadas desfavorablemente con argumentos fundados en primera y segunda instancia, por ello la providencia atacada debe ser confirmada al encontrase ajustada a derecho.

2 H. Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 1995.6 3.12. Finalmente y por lo que atañe a la aceptación de la sociedad REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LTDA como adquirente del crédito materia de recaudo, baste decir que conforme a lo dispuesto en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el art. 60 del Código de Procedimiento Civil, la trasferencia que aquí operó fue una CESION DE DERECHOS DE CRÉDITO, en tanto lo que se cedió no es el no es el evento incierto de la litis3, pues además que ya se dictó sentencia, lo cedido corresponde a los derechos o acreencia debidamente documentada en una garantía hipotecaria y un pagaré provenientes de deudor, de suerte que tal como se procedió por el a-quo resulta acertado, por tanto dicha decisión debe ser confirmada en su totalidad. 3.13. Suficiente es entonces lo anotado para confirmar el auto materia de ataque. 4. RESOLUCIÓN: Consecuente con lo expuesto, esta magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), adopta la siguiente, DECISIÓN: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de procedencia y fecha conocidas, dadas las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. TERCERO: Sin costas. (Art. 392 Num. 9º C. de P. C.) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ Magistrada Rad. 76-109-31-03-002-2002-0028-01

3 Código Civil Articulo 1969 - CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no e hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.