TSDJ BUG SCF - 76-109-31-03-002-2016-00006-02-(27-03-2019)

Guadalajara de Buga, audiencia 21 de mano de 2019, 10:30atn.

Referencia: Proceso de RESPONSABILIDAD MÉDICA propuesto por Luis Alberto Angulo Garcés y otros contra Clínica Santa Sofía del Pacífico y Emssanar EPSS, trámite al cual fue llamada en garantía La

Previsora SA.

Radicación: 76-109-31-03-002-2016-00006-02.

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 010 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 31 del CGP, se decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes Ana Fabiola Zamora Ramos, Jesús Daniel Garcés Zamora, Fayni Daniela Angulo Zamora y Luis Alberto Angulo Garcés contra la sentencia n.° 032 que el 22 de noviembre de 2018 profirió en primera instancia el Juez 2o Civil del Circuito de Buenaventura.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN En la sentencia impugnada el juez de primer grado declaró probadas las meritorias inexistencia de responsabilidad por ausencia de culpa e inexistencia de responsabilidad civil por carencia de los elementos estructurales de esta y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda que se propuso en búsqueda de la responsabilidad patrimonial por el daño causado a la menor Fayni Daniela Angulo Zamora, el cual consistió en una consolidación defectuosa de fractura supracondilea del humero izquierdo.

demanda que se propuso en búsqueda de la responsabilidad patrimonial por el daño causado a la menor Fayni Daniela Angulo Zamora, el cual consistió en una consolidación defectuosa de fractura supracondilea del humero izquierdo. www.ramaiudicial.gov.co Página 1 de 11Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia En síntesis consideró el fallador de instancia que el material probatorio obrante en el proceso no demostró la culpa de los demandados y, por el contrario, a la menor se le prestó la atención médica requerida, siendo este tipo de actos de medio -no de resultado-. Adicionalmente estimó que la actuación de los padres de la menor, que dejaron de cumplir con las recomendaciones de los galenos tratantes, influyó negativamente en los resultados obtenidos. Sumado a lo anterior, declaró probada la meritoria falta de legitimación en la causa presentada por Emssanar EPS-S, al verificar que, para la época de los hechos, la víctima no se encontraba afiliada a dicha entidad promotora de salud. En la audiencia en que fue proferida la anterior decisión algunos de los sujetos que integran el extremo demandante formularon apelación y, en los tres días subsiguientes, presentaron reparos concretos, los cuales se agrupan y sintetizan de la siguiente manera: (1) la sentencia impugnada no tuvo en cuenta que fueron los padres de la menor lesionada quienes la llevaron a las instituciones de salud, cumpliendo todas las previsiones y que no permitieron una nueva intervención por el temor fundado en la mala cirugía practicada, (2) el resultado de la cirugía fue un desastre y ello constituye prueba indiciaría y

instituciones de salud, cumpliendo todas las previsiones y que no permitieron una nueva intervención por el temor fundado en la mala cirugía practicada, (2) el resultado de la cirugía fue un desastre y ello constituye prueba indiciaría y evidente de la responsabilidad de la clínica, (3) la sentencia indicó ausencia de prueba de la culpa médica, pero tampoco está acreditado el descuido de los padres en el postoperatorio. Por el contrario, la menor fue a la cita de control sin dolor alguno, lo que evidencia que no hubo una nueva lesión sino una mala cirugía que no alineó bien, (4) si el juez consideró que no había prueba de la culpabilidad y de la relación de causalidad, debió acudir a una experticia, generando, esa falta de actividad oficiosa, una nulidad originada en la misma sentencia. Por lo anterior, estiman los recurrentes que la sentencia de primera instancia debe anularse para que el a quo practique pruebas de oficio o, en su defecto, revocarse para condenar a la parte demandada.

II. CONSIDERACIONES

www.ramaiudicial.qov.co Página 2 de 11Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia

1. La responsabilidad civil médica y su carga probatoria, un espacio para la nulidad constitucional invocada.

Según la Corte Suprema de Justicia, los requisitos que la ley exige para que el perjuicio que sufre una persona pase a ser responsabilidad de otra son: la presencia de un daño jurídicamente relevante; que éste sea normativamente atribuible al agente a quien se demanda la reparación; y que la conducta generadora del daño sea jurídicamente reprochable

son: la presencia de un daño jurídicamente relevante; que éste sea normativamente atribuible al agente a quien se demanda la reparación; y que la conducta generadora del daño sea jurídicamente reprochable (en los casos de responsabilidad común por los delitos y las culpas) (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC13925 del 24 de agosto de 2016). Es bueno precisar que a la parte demandante le corresponde acreditar los elementos estructurantes de la responsabilidad médica, en la medida que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la ausencia de estas probanzas sí da al traste con sus pretensiones. Lo anterior porque la consecuencia jurídica que prevé el artículo 2341 exige que estén probados todos los supuestos de hecho que consagra esa disposición. (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC9193 del 28 de junio de 2017). En palabras de la Corte condenar al demandado sin que esté probada la culpa significaría resolver la controversia a la luz de la responsabilidad objetiva, o convertir la responsabilidad por culpa probada (2341) en responsabilidad por culpa presunta (2356). De igual modo, fallar en contra del convocado a juicio sin prueba de la imputación del hecho al agente equivaldría, ni más ni menos, que a hacerlo responder por algo que no le es jurídicamente atribuible. (CSJ, ibídem). Así las cosas y siguiendo el aforismo onus probandi incumbit actori, reus in excipiendo fit actor, se tiene que, en principio, los elementos inicialmente señalados para estructurar la responsabilidad corresponde probarlos al demandante, mientras que los supuestos liberatorios que sustentan las excepciones propuestas atañe acreditarlos al accionado.

excipiendo fit actor, se tiene que, en principio, los elementos inicialmente señalados para estructurar la responsabilidad corresponde probarlos al demandante, mientras que los supuestos liberatorios que sustentan las excepciones propuestas atañe acreditarlos al accionado. www.ramaiudicial.Qov.coEntonces, si el extremo demandante quería apoyarse en un dictamen profesional, debió introducirlo con la presentación de la demanda o al descorrer las excepciones del extremo accionado, tal como dispone el art. 227 del CGP -en cuya vigencia se inició el proceso-. Es que contrario a lo sostenido por el recurrente, no era obligación del juez decretar un dictamen que determinara la culpa médica o la relación de causalidad entre la lesión de la menor y el actuar de los galenos, en la medida que como ha dicho la Corte el decreto de pruebas de oficio no constituye un imperativo legal, sino una facultad reconocida al juez, en desarrollo de su autonomía para la instrucción del proceso, por ello la omisión en el empleo de esa prerrogativa, no conduce de manera necesaria y en todos los casos, a la configuración del yerro de derecho (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Auto AC1730 del 31 de marzo de 2016). Solo en algunos casos es dable afirmar que el funcionario judicial está obligado al decreto de pruebas periciales, como por ejemplo tratándose de la prueba genética en los procesos de filiación o impugnación de la paternidad o maternidad; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto al pago de frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc. De igual modo debe practicarlas para impedir fallos

pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto al pago de frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc. De igual modo debe practicarlas para impedir fallos inhibitorios y evitar nulidades (ibídem). De este modo queda en evidencia que el a quo no estaba obligado a decretar una prueba pericial que sustentara las alegaciones del extremo demandante y, por consiguiente, ninguna nulidad se generó en la sentencia de primera instancia, lo cual genera que se despache de manera desfavorable el cuarto reparo concreto.

2. El análisis crítico de los medios de conocimiento recaudados En esta causa se convocó a la Clínica Santa Sofía del Pacifico y a Emssanar EPS-S por la responsabilidad médica derivada del daño sufrido por la menor Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02

Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.aov.co Página 4 de 11Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia Fayni Daniela Angulo Zamora: consolidación defectuosa de fractura supracondilea de humero izquierdo. El 25 de abril de 2013 la menor sufrió una caída, en su bicicleta, razón por la cual fue trasladada al Hospital Luis Ablanque de la Plata de la ciudad de Buenaventura y, posteriormente, al Hospital Departamental de la misma ciudad (f. 45) donde fue inmovilizada con férula antebraquiopalmar izquierda. Finalmente, la menor ingresó a la Clínica demandada el 26 de abril de 2013 sobre las 1 1 de la mañana (f. 110c. 1).

ciudad (f. 45) donde fue inmovilizada con férula antebraquiopalmar izquierda. Finalmente, la menor ingresó a la Clínica demandada el 26 de abril de 2013 sobre las 1 1 de la mañana (f. 110c. 1). Una vez recibió atención en la Clínica Santa Sofía del Pacifico se consignó en la historia clínica paciente que sufrió caída de una bicicleta, posterior a esto contusión en codo izquierdo, con dolor intenso y limitación funcional, se toma radiografía donde se evidencia fractura de distal de humero, desplazada, remiten para valoración por traumatología (f. 111 c. 1). El día siguiente, a las 7 am, la menor demandante ingresa a cirugía y, en punto de los hallazgos, se dejó plasmado fractura supracondilea de humero izquierdo de varios días de evolución. No hay hematoma de fractura (f. 113 ib.) sobre la intervención realizada, por el ortopedista y traumatólogo Gustavo Beltrán, se consignó se intenta hacer una reducción cerrada pero es imposible porque lleva varios días de estar fracturada por lo que se dice hacer la fijación abierta con incisión transtriceps reduciendo la fractura y fijando con pines percutáneos. El mismo día la paciente fue dada de alta, sin que la historia clínica diera cuenta de alguna complicación. De acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, el 17 de junio de 2013, la paciente fue valorada por el especialista en ortopedia y traumatología Guillermo Forero y allí se dejó sentado que el postoperatorio era adecuado, retiraron la férula y los clavos. Se ordenó iniciar rehabilitación a través de

la paciente fue valorada por el especialista en ortopedia y traumatología Guillermo Forero y allí se dejó sentado que el postoperatorio era adecuado, retiraron la férula y los clavos. Se ordenó iniciar rehabilitación a través de terapia física integral y valoración en un mes (f. 312 c. 1A). El 29 de julio de 2013 el médico Gustavo Beltrán consignó que hay limitación de la flexo extensión del codo, los rayos X muestran fractura consolidada en posición viciosa (f. 177). www.ramaiudicial.gov.co Página 5 de 11El 8 de octubre de 2013 la menor Fayni Danlela Angulo Zamora fue valorada por el traumatólogo Alvaro José Caicedo Hoyos, en la clínica Ostrauma Valle SAS, donde se establece diagnóstico de consolidación defectuosa de fractura. Sobre el tratamiento a seguir, se consideró: va requerir procedimiento de reconstrucción en codo para planear este se necesita tac de codo (f. 57 c. 1). Obran en el expediente las historias clínicas de la Fundación Clínica Infantil Club Noel fechadas 13 de diciembre de 2013, 27 de diciembre de 2013 y 4 de marzo de 2014 (f. 297 c. 1A) donde inicialmente se detalló que se trata de una secuela de fractura supracondilea de humero codo izquierdo consolidada, en proceso de remodelación con una rigidez severa de codo.

Luego se dejó sentado: clínicamente sin cambios con respecto al examen clínico anterior, podría considerarse la liberación qx (sic) del puente óseo, sin embargo, es difícil predecir resultado. También podría existir la

Luego se dejó sentado: clínicamente sin cambios con respecto al examen clínico anterior, podría considerarse la liberación qx (sic) del puente óseo, sin embargo, es difícil predecir resultado. También podría existir la posibilidad de complicaciones quirúrgicas. La familia tomar una decisión.

Debe resaltarse que el extremo demandante ha sostenido que el médico Gustavo Beltrán, de la Clínica Santa Sofía, evidenció que la fractura quedó mal consolidada por una cirugía mal practicada y que le remitió unas terapias a la menor y sugirió una nueva intervención quirúrgica (f. 75 c. 1). No obstante lo anterior, de eso no da cuenta ni la historia clínica ni las demás probanzas allegadas al proceso. En primer lugar, el galeno que ordenó las terapias fue el traumatólogo Guillermo Forero y no el Dr. Beltrán. Adicionalmente, las únicas anotaciones referentes a una nueva intervención quirúrgica son la de Ostrauma Valle SAS y la del Club Noel, sin que se indiquen razones por las cuales aquella no se llevó a cabo, en todo caso, sostuvo el extremo apelante que la determinación de no operarla obedeció a temores fundados de la familia. Al interior del proceso se escuchó al médico traumatólogo Guillermo Alberto Forero Trujillo (t. 00:23:30 registro 2) quien declaró que el día 17 de junio de 2013 valoró a la víctima; es decir, después de la intervención quirúrgica que se

señala como mal practicada. Relató el profesional que el estado clínico de la Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.qov.co Página 6 de 11Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia paciente mostraba una evolución satisfactoria, pero refirió que las complicaciones son altas en este tipo de fracturas y por eso los padres son los más comprometidos con la rehabilitación porque una niña de 5 años difícilmente va a atender las recomendaciones médicas. Esa desatención puede conllevar a que se desplace la fractura. Añadió que la mala consolidación puede darse por lesión de los tejidos que se encuentran alrededor, por interposición, problemas neurológicos, movilización, traumas posteriores y que, en su sentir, la atención brindada a la menor fue adecuada y acorde con la literatura médica. Por su parte, el progenitor de la menor -quien también es demandanteseñaló que tras los resultados de la primera intervención decidieron no volverla a operar ni continuar con las terapias porque ya no había nada que hacer. No obstante lo anterior, en el expediente la única valoración indicativa de la imposibilidad de operar es la efectuada el 16 de octubre de 2016 por la fundación Hospital San José de Buga; es decir, mucho después de la primera intervención. Ninguna probanza es demostrativa de culpa médica, pues aunque es claro que la fractura sufrida por la menor Fayni Daniela Angulo Zamora no consolidó de manera adecuada, no existe ninguna evidencia de que ello obedezca a una mala praxis médica; contrario sensu, el único galeno que declaró -por

que la fractura sufrida por la menor Fayni Daniela Angulo Zamora no consolidó de manera adecuada, no existe ninguna evidencia de que ello obedezca a una mala praxis médica; contrario sensu, el único galeno que declaró -por solicitud del extremo pasivorefirió que hasta el momento de su evaluación, la evolución era satisfactoria. Recuérdese que para que exista responsabilidad médica no basta acreditar el daño sufrido por la víctima sino que es necesaria la existencia de culpa y, por supuesto, el nexo causal. En el presente asunto, se itera, no existen rastros de una mala praxis. Incluso, aunque le puede asistir razón a los demandantes, en punto de que no existe prueba de descuido en el postoperatorio de la menor, tampoco está acreditada una falla médica, lo cual torna inexistente la culpa y frustra la www.ramaiudicial.qov.codeclaratoria de responsabilidad. Valga recordar, ni siquiera el libelo introductor detalló en qué consistió la mala praxis médica alegada. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho: en el campo contractual, la responsabilidad médica descansa en el principio general de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora mucho más, cuando en el ordenamiento patrio, el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, ubica la relación obligatoria médico-paciente como de medios (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC7110-2017). Lo anterior deja sin sustento el tercer reparo concreto, en la medida que la ausencia de prueba de descuido en el postoperatorio no refleja, per se,

de Casación Civil y Agraria, sentencia SC7110-2017). Lo anterior deja sin sustento el tercer reparo concreto, en la medida que la ausencia de prueba de descuido en el postoperatorio no refleja, per se, errores en la intervención quirúrgica que tuvo lugar el 27 de abril de 2013. En el asunto de marras, contrario a lo sostenido por el extremo apelante, el resultado defectuoso obtenido en la salud de la menor demandante no basta para acreditar la culpa médica, pues establecido quedó que las obligaciones de esta índole son de medio, no de resultado -que requiere estipulación expresa de las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 1604 del CCy, en tal circunstancia, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia, impericia o falta de cuidado de los facultativos (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC003-2018). Anótese que en ninguna de las tantas valoraciones que se le realizaron a la víctima, con posterioridad a la intervención que en la Clínica Santa Sofía del Pacifico se efectuara, se indicó que su condición tuviera génesis en una mala praxis médica, incluso un estudio diagnóstico realizado en el 2014 señaló deformidad distal del humero secundaria a fractura antigua consolidada (f. 8 c. 4). Entonces el que la factura no haya consolidado no es indicativo de un error galénico, pues como en su momento lo afirmó el testigo, muchas condiciones pueden llevar a ello y en este caso no se estableció cuál. Quede Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia

galénico, pues como en su momento lo afirmó el testigo, muchas condiciones pueden llevar a ello y en este caso no se estableció cuál. Quede Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.QQv.co Página 8 de 11V Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia suficientemente claro que: para determinar el momento en que se incurre en responsabilidad médica, el baremo o límite lo constituye el criterio de normalidad emanado de la Lex Artis. Esto, porque si al médico, dada su competencia profesional, le corresponde actuar en todo momento con la debida diligencia y cuidado, en el proceso debe quedar acreditado el hecho contrario, esto es, el desbordamiento de esa idoneidad ordinaria calificada, según sea el caso, por infracción de las pautas de la leu, de la ciencia o del respectivo reglamento médico. (ibídem). Desde estas reflexiones, cierto es que no aflora ninguna prueba indicativa de una mala praxis médica, carga que le correspondía al extremo demandante, lo cual impone despachar de manera desfavorable el segundo reparo Finalmente sostienen los apelantes que fueron ellos quienes llevaron a la menor al médico y que su decisión de no operarla obedeció al temor fundado en la mala praxis inicial. Sin embargo, revisado el encuadernado no se evidencia orden alguna de cirugía, emanada de la entidad demandada y, en todo caso, aunque los padres de la víctima hayan cumplido las previsiones médicas, para efectos de salir abantes en sus pretensiones, debían acreditar en qué consistió la falla médica y su relación con el resultado que en materia

todo caso, aunque los padres de la víctima hayan cumplido las previsiones médicas, para efectos de salir abantes en sus pretensiones, debían acreditar en qué consistió la falla médica y su relación con el resultado que en materia de salud obtuvo la menor y no lo hicieron. Debe quedar claro que la imposibilidad de probar los hechos, en que se sustenta la demanda, frustra al extremo que tenía la carga argumentativa; es decir, al extremo demandante. Así lo ha señalado la Corte, al precisar, que luego de examinar la prueba recaudada en un proceso, el juzgador puede estar, respecto de la existencia de un hecho, en las siguientes circunstancias: a) de un lado, puede tener la certeza de que, conforme lo acreditan los medios probatorios, el hecho realmente existió; b) por el contrario, con base en esos elementos de persuasión puede adquirir la convicción rotunda de que los hechos no existieron, es decir, que conforme al material probatorio recaudado se infiera que el hecho aducido no existió; y, c) puede acontecer, por último, que no le era dado concreto. www.ramaiudicial.qov.coconcluir ni lo uno ni lo otro, esto es, que ninguna de las anteriores hipótesis se ha realizado. Trátase, entonces, de una situación de incertidumbre en la que no le es dado aseverar la existencia del hecho o su inexistencia. Es aquí donde cobra particular vigor la regla de juicio que la carga de la prueba comporta, habida cuenta que en las cosas en las que las omisiones probatorias no le permitan al juzgador inferir con la certidumbre necesaria, la existencia o inexistencia del hecho aducido, el fallador deberá resolver la cuestión adversamente a quien tenía la

las que las omisiones probatorias no le permitan al juzgador inferir con la certidumbre necesaria, la existencia o inexistencia del hecho aducido, el fallador deberá resolver la cuestión adversamente a quien tenía la carga probatoria del hecho respectivo (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de enero 18 de 2010, exp. 200100137 -01). De esta manera ha quedado derribado el último de los reparos concretos, lo cual impone, sin más consideraciones, la confirmación del fallo de primera instancia.

3. Conclusiones y costas procesales En el presente asunto quedó establecido el daño que sufrió la menor Fayni Daniela Angulo Zamora. Sin embargo, no se acreditó la culpa médica en la medida que ninguna probanza fue indicativa de una mala praxis médica y, por lo tanto, las alegaciones del extremo demandante se quedaron en el campo de la especulación, pues tratándose de obligaciones de medio es necesario que aflore la negligencia, la impericia o la falta de cuidado del galeno para, luego, establecer el nexo causal, carga que aquí no se cumplió.

Finalmente, como en la presente instancia se confirma la sentencia apelada, de conformidad con lo previsto en el num. 3 del art. 365 del CGP se condenará a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas en segunda instancia a la parte demandada, las que deberá liquidar concentradamente el juez a quo en los términos del art. 366 ib.

4. PARTE RESOLUTIVA

Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02

Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.gov.co Página 10 de 11Responsabilidad médica: 76-109-31-03-002-2016-00006-02 Apelación de Sentencia En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia n.° 032 que el 22 de noviembre de 2018 profirió en primera instancia el Juez 2o Civil del Circuito de Buenaventura. Segundo. CONDENAR a los demandantes Ana Fabiola Zamora Ramos, Jesús Daniel Garcés Zamora, Fayni Daniela Angulo Zamora y Luis Alberto Angulo Garcés a pagar las costas procesales causadas en segunda instancia a la parte demandada. Tercero. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen. La presente decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS. Los Magistrado \ www.ramaiudicial.gov.co Página 11 de 11